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Última revisión
07/11/2014
Sentencia Penal Nº 679/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 479/2014 de 22 de Octubre de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Octubre de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 679/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100661
Núm. Ecli: ES:TS:2014:4164
Núm. Roj: STS 4164/2014
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Fallo: 15/10/2014
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de
Juan Enrique y como acusación particular BANESTO S.A. actualmente (Grupo Santander), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, que condenó a
Antecedentes
Reintegro de 10.000 € de la cuenta de Camilo de 18.000 € de la cuenta de Florencia . Reintegro de 12.000 € de la cuenta de Irene .
Reintegro de 28.000 € y 27.000 € de la cuenta de Diego .
Reintegro de 120.000 € de la cuenta de Luz . Reintegro de 44.500 € de la cuenta de Mercedes . Reintegro de 16.000 € de la cuenta de Rita . Reintegro de 18.000 € de la cuenta de Gabino .
Reintegro de 11.000 € de la cuenta de Hermenegildo .
Reintegro de 30.000 € y 29.000 € de la cuenta de Tomasa .
Reintegro de 14.000 € de la cuenta de Julián . Reintegro de 14.000 € de la cuenta de Alberto . Reintegro de 26.000 € de la cuenta de Luz . Reintegro de 18.000 € de la cuenta de Basilio . Reintegro de 15.000 € de la cuenta de Marí Jose .
No se ha probado plenamente que el también acusado
Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales no
La
Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, con fecha 3 de diciembre de 2013, dictó Auto de aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:
La representación de Juan Enrique :
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración del art. 24 CE .
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración del art. 24 CE .
TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECRim ., por incorrecta aplicación del
art. 21-6ª CP en relación con el
art. 66.1.2ª CP La representación de
PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRim ., por inaplicación del art. 74.1 CP al acusado Juan Enrique . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación del art. 122 CP al acusado Domingo .
Fundamentos
En síntesis el hecho probado declara que el acusado, director de una sucursal de la entidad bancaria perjudicada, 'aprovechándose de las ventajas del cargo y durante el periodo de los cinco meses' realizó sobre diversas cuentas de clientes reintegros que fueron empleados por el acusado a fines desconocidos. Señala el hecho probado que la entidad bancaria procedió a la regularización de las cuentas, siendo esta perjudicada en 303.300 €.
En el primer motivo la acusación particular denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 74.1 del Código penal , es decir la penalidad correspondiente al delito continuado. Sostiene la acusación particular que cómo quiera que alguna de las disposiciones realizadas por el acusado superan los 50.000 €, la pena procedente es la que resulta de aplicar el artículo 248 y 250 del código penal en relación con el número primero del artículo 74 del mismo Código , resultando como pena mínima privativa de libertad la de tres años seis meses y un día y no la de tres años y un día impuesta.
El motivo debe ser estimado pues, como argumenta el recurso y apoya el Ministerio fiscal en su informe, esta Sala en reuniones plenarias del Pleno no jurisdiccional de fecha 18 julio y 30 octubre del 2007 acordó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.
De acuerdo anterior constatamos que uno de los hechos constitutivos de la apropiación ya tiene previsto en el Código la pena agravada que resulta del artículo 250 por lo que la consideración de continuado de las infracciones realizadas hace que sea de aplicación la regla primera del artículo 74, esto es, la imposición de la pena correspondiente al hecho delictivo en su mitad superior. El tribunal de instancia acoge la doctrina pero erróneamente fija la pena privativa de libertad en 3 años y 1 día cuando la procedente, y mínima, es de 3 años, 6 meses y 1 día que resulta de sumar al mínimo, 1 año, la mitad del espacio temporal entre el mínimo y el máximo. En el delito de estafa agravada del art. 250, la pena privativa de libertad es de 1 año a 6 años, el espacio temporal es de cinco años, y su mitad son 2 años y 6 meses que sumados al año de la pena mínima, arroja un resultado de 3 años, 6 meses y 1 día.
El motivo consecuentemente es estimado y procede dictar segunda sentencia en la cual manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada en orden a la pena de multa y a la iniciación señalada, señalamos una pena privativa de libertad de tres años, seis meses y un día de prisión.
El motivo se desestima. Este acusado para quien hoy se pide la responsabilidad civil por causa del artículo 122 del Código penal , había sido acusado como cooperador necesario en delito de estafa y responsable civil solidario para la reintegración de las cantidades indebidamente apropiadas. En la sentencia fue absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, y contra el mismo no se había exigido, en ningún momento, una responsabilidad civil por su participación a título lucrativo en la conducta del autor acusado. La vigencia de los principios que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad penal y la responsabilidad civil derivada del delito exige que para su declaración medie el previo ejercicio de acción penal y en su caso de la responsabilidad civil por los títulos que establecen esa exigencia en el Código penal y en la articulación prevista en la Ley de enjuiciamiento criminal. No es procedente que quien haya sido absuelto de la acción ejercitada, en este caso la reponsabilidad penal y la civil directa por su participación en un hecho delictivo, sea condenado sin mediar esa acusación como partícipe lucrativo en la instancia revisora del pronunciamiento absolutorio. En consecuencia, procede desestimar el motivo sin perjuicio del ejercicio las acciones civiles que pueda entablarse por el recurrente.
El motivo se desestima. La Ley de enjuiciamiento criminal dispone en el artículo 785, norma del procedimiento abreviado en el que se han seguido las presentes actuaciones, que las partes podrán incorporar a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que estimen oportuno y que el juez o tribunal admitan. Esta norma permite a las partes incorporar en el momento del juicio la documentación relativa al ejercicio de sus respectivos derechos, en este caso de accionar la responsabilidad civil derivada del delito. Sobre el montante del perjuicio se había practicado en la instrucción de la causa abundante prueba pericial y documental y la parte actora que incorpora esa documentación al juicio oral expresa el perjuicio total causado según el informe elaborado por la entidad bancaria en el correspondiente arqueo de caja. Se trata de una prueba documental que complementa el ejercicio de la acción penal y civil ejercitada, lo concreta y lo somete a consideración del tribunal de enjuiciamiento previo análisis y estudio por las partes en un aspecto que ha sido y será objeto de análisis en la prueba pericial y documental. La documentación aportada de momento el juicio oral, propiciada por el 785, no ha supuesto ni un cambio la calificación jurídica ni un cambio de la relación fáctica presentada por las partes que sobre esos hechos habían realizado una calificación jurídica por el delito de apropiación indebida reclamando una cantidad en concepto de responsabilidad civil. La parte ha podido defenderse y la documentación presentada ha sido objeto de debate contradictorio a través de la documental y la prueba pericial practicada.
El motivo se desestima. El recurrente parte de un aserto no probado: el empleo de engaño para la obtención de un reconocimiento de deuda y de hechos que posteriormente son la base del ejercicio de la acción penal. El tribunal ha valorado esa manifestación y constata que el acusado admitió el hecho no sólo del escrito presentado, y objeto de cuestionamiento en el motivo, sino también en su propia declaración judicial. Además ese escrito se corresponde con la realidad documentada que ha sido objeto de pericia y también por las declaraciones personales de quienes vieron dispuestas las cantidades a que se refiere el documento que finalmente fueron reintegrados por el banco. La declaración del recurrente, las declaraciones de los clientes de la entidad bancaria que vieron dispuestas las cantidades económicas a las que se refiere, la documental obrante y la pericial realizada, permiten constatar que se han enervado correctamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia que el recurrente cuestión, por lo que motivo debe ser desestimado.
El motivo se desestima. La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).
El tribunal de instancia recoge la declaración de dilación indebida pero no las ha considerado como de especial cualificación, entre otras razones, porque el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria, y la concurrente lo es pero también tiene en cuenta la pluralidad de perjudicados que han retrasado la instrucción del hecho.
Desde la perspectiva expuesta, recordamos que la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada-. No es este el supuesto que aconseja una especial calificación de una circunstancia de atenuación, a tendiendo, como expresa el tribunal de instancia la dilación se ha producido un cúmulo de circunstancias ajenas al propio acusado como es los trámites derivados del ofrecimiento de acciones, aportación de documentos con relación a los distintos perjudicados en el lecho. El plazo es excesivo e injustificado razón que justifica la consideración de dilaciones que lleva consigo un atenuación de la pena, aunque no existen razones que justifiquen la consideración de muy cualificada que se pretende en el recurso.
La vía impugnatoria elegida exige al recurrente que designe un documento del que resulte, sin lugar a dudas, un hecho con relevancia penal, o un error en los hechos becados probados por el tribunal de instancia. Tal consideración de documento exige que el designado sea ajeno a una valoración inmediata de la prueba a una valoración sensorial y que del mismo resulte de forma incontestable una afirmación fáctica que tenga relevancia penal. Excepcionalmente hemos admitido que la prueba pericial tenga esa consideración de documento cuando para su afirmación se requieran especiales conocimientos técnicos, propios de la pericia, y que ésta sea única o, tratándose de varias, sus conclusiones serán coincidentes. No es este el hecho a que se refiere la impugnación pues el tribunal ha dispuesto de la prueba pericial practicada de juicio oral y ha dispuesto de dos pruebas periciales sobre la misma cuestión que no son coincidentes, además de la prueba documental y de las declaraciones personales vertidas por el acusado testigos y perjudicados. Sobre ese conjunto probatorio el tribunal de instancia ha formado una convicción que expresa en el hecho probado y que el documento destinado no alcanza desvirtuarlo. Consecuentemente procede desestimar el motivo.
Fallo
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro Andrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez