Sentencia Penal Nº 679/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 99/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00679/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2014 0001446

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2015T

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE A CORUÑA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: 90/2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

FISCALIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ACUSADO: Jacinto

Procurador/a: D/Dª EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIEGUEZ

Abogado/a: D/Dª RUTH NO PEREZ

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ

En A Coruña, a dos de Diciembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado Nº 99/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de A Coruña, por un delito contra la salud pública, contra Jacinto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, hijo de Samuel y de Raimunda , vecino de A Coruña, con antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Fernández Diéguez y asistido por el Letrado Sr. No Pérez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Dª. Dolores Mondelo García.

Siendo Ponente de la presente causa el Magistrado-Juez Sr. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 17 de Enero de 2014, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña , correspondiendo la instrucción de la causa al Juzgado Número 5 de esta ciudad, que por Auto de fecha 3 de Noviembre de 2014, acordó continuar con las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 1 de Diciembre de 2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que era responsable en concepto de autor el acusado Jacinto , interesando la imposición al citado acusado de las penas de 4 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 37,29 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses para el caso de impago, con imposición de las costas procesales, y que se decrete el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

TERCERO.- El acusado, en el acto del juicio oral, vino a interesar su libre absolución.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos probado que:

Sobre las 19:55 horas del día 16 de Enero de 2014, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que se encontraban realizando tareas de vigilancia en la confluencia de las calles General Caridad Pita y Avenida de Navarra, observaron como el ahora acusado, Jacinto , ya circunstanciado, vendía por 10 euros una pajita que contenía heroína, en una cantidad de 0,135 gramos, y una pureza del 18,9%, que en el mercado ilícito tendía un valor de 12,43 euros. También se le ocupó 175,86 euros, que procedían de la venta de este tipo de sustancias. Esta suma de dinero estaba distribuida en dos billetes de 20 euros, 8 de 10 euros y once de cinco, siendo el resto moneda fraccionada. El acusado solo tiene como ingresos regulares 420 euros que percibe del RISGA.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por la sentencia firme del 14 de Diciembre de 2005, dictada por este mismo tribunal que ahora resuelve, por un delito de tenencia de sustancias nocivas para la salud, a la pena de 3 años de prisión, cuya fecha de extinción fue el 14 de Abril de 2011, también ha sido condenado por un delito similar, por la sentencia firme del 18 de Enero de 2006, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , a una pena de 3 años, cuyo cumplimiento no consta.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos admitido el relato de hechos que se contenía en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, porque consideramos que ha existido prueba de cargo para fundar la autoría de Jacinto , de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y penado en el artículo 368, párrafos primeros y segundo, del Código Penal . La heroína es una sustancia catalogada como de las sustancias que causan grave daño a la salud, fiscalizada en las Listas I y IV dela CU de 1961 (CFR. SSTS del28 de Noviembre de 1998 y del 3 de Febrero de 1999 ). Es cierto que el acusado Jacinto niega haber vendido una pajita de heroína a una tercera persona, pero hemos de llegar al convencimiento de que esto no fue así, y que el acusado, a cambio de 10 euros, vendió la cantidad de heroína que se ha dejado reseñada en el relato fáctico de esta sentencia, a Humberto . Así, hemos de destacar como prueba de cargo, las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM NUM002 y NUM NUM003 , manifestando ambos como vieron que el acusado y el meritado Humberto hacían un intercambio (vieron como se daban la mano, manifestaba el segundo de los testigos), por lo que decidieron intervenir; el segundo de los agentes fue el que interceptó a Humberto , al que incauta una pajita de heroína (así resulta del análisis pericial efectuado por el Departamento de Sanidad, folios 87 y 88 de las actuaciones), mientras que el primero fue el que interceptó al acusado, reiterando en el acto de la vista como llevaba en la mano un billete de 10 euros.

Debe ser valorado, igualmente, y siguiendo a esta declaración policial, que el acusado, al percatarse de la presencia policial, se llevara la mano a la boca, en un gesto de tragar lo que podía contener. Es cierto que esto puede ser muy vago, pero el acusado fue llevado a dependencias sanitarias para ser examinado, aunque se negó a que se le realizasen pruebas complementarias, no presentando signos de intoxicación por opiáceos.

Además, el acusado llevaba consigo 175,86 euros, suma que debe ser considerada como muy elevada para el acusado, que percibe, como el mismo ha manifestado en el plenario, unos cuatrocientos veinte euros del RISGA, y que lo lleva siempre consigo el dinero, porque no se fía de los bancos, ni tampoco de dejarlo en casa. Aunque hemos de estimar que resulta poco creíble esta versión, habida cuenta del riesgo de pérdida o extravío que supone llevar siempre consigo la totalidad de sus emolumentos, aunque no sean una cifra muy elevada los mismos. La forma en la que estaba distribuida, muy fraccionada, hace que, en relación con los demás datos que se han dejado expuestos, que este dinero procedía del 'menudeo' al que el acusado se viene dedicando en relación estas sustancias tóxicas.

Es cierto que el testigo Humberto , al que declaramos comprador de la heroína al aquí acusado, no ha comparecido al plenario, habiendo sido propuesto por la Defensa del acusado, constando que se le ha intentado citar, no siendo fructíferos los intentos para su citación. Con todo, y como se manifestaba por el tribunal a la Sra. Letrada de la Defensa, dando por cierta la declaración que dicho testigo ha prestado en sede judicial (folios 112 y 113 de las actuaciones), que son favorables para el acusado, en cuanto que el testigo niega que la droga que se le incautó se la hubiera vendido el acusado, pero hemos de estimar que esta versión no resulta muy creíble, cuando los agentes referidos son testigos presenciales de un pase entre ambos, acusado y testigo, manifestando, como ya se expuso, que se les ocupó a cada uno de ellos, respectivamente, un billete de 10 euros, y una pajita. No siendo lógico que se lleven tales objetos en la mano, por la vía pública. La otra opción o posibilidad es que los agentes del CNP mienten, pero no apreciamos motivos para que los agentes se puedan comportar de un modo tan malicioso, pues no es asumible el concreto interés que pueden tener en ello.

Por lo que hemos expuesto, hemos de considerar que existe prueba plena y suficiente para llevar al convencimiento fehaciente de quienes ahora resolvemos, para considerar que el acusado es autor de un acto de tráfico de sustancias tóxicas, del artículo 368 del Código Penal , si bien se debe hacer aplicación del llamado tipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto, que expresamente señala que: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'. Subtipo atenuado que deviene claramente aplicable al caso que aquí se enjuicia, si se tiene en cuenta la escasa cantidad de droga incautada, así como su baja pureza.

Como se viene señalando por recientes sentencias del Tribunal Supremo (sentencia 132/2011 de 25 de Enero , 242/2011 de 6 de Abril , 292/2011 de 12 de Abril , 1339/2011 de 15 de Diciembre , 506/2012 de 11 de Junio ), se argumenta que el precepto artículo 368.2 citado, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011, de 16 de Noviembre ).

Circunstancias personales que no se limitan a las condenas penales previas, que pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia. En este sentido no faltan sentencias del Tribunal Supremo (por ejemplo, la sentencia nº 1359/2011, de 15 de Diciembre ), que precisan que: 'la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la 'escasa entidad'. En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.

Por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal '.

En esta misma dirección, la sentencia del Tribunal Supremo número 244/2012, de 20 de Marzo , ha afirmado que: 'A la vista de lo anterior, los hechos relatados revelan escasa entidad en atención a la droga incautada, que se trata de una única papelina. Al margen de lo anterior, no constan otras circunstancias personales que obsten o impidan la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal . Es cierto que se apreció la circunstancia agravante de reincidencia. Esto no obstante, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se dice así en la STS 103/2011, 17 de Febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 600/2011, de 9 de Junio , 244/2012, de 20 de Marzo )'.

En el caso que nos ocupa, la Defensa ha negado la aplicación de la agravante de la reincidencia, pero estimamos que ello no es posible, cuando resulta que el acusado tiene una condena por un delito contra la salud pública por sentencia firme del 14 de Diciembre de 2005, dictada por esta Sección Segunda , siendo su fecha de extinción del 14 de Abril de 2011 , este antecedente estaba vigente al tiempo de cometerse los hechos ahora enjuiciados, pues no habrían transcurrido los tres años que se exigen en el artículo 136 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, pues los hechos aquí enjuiciados son de fecha 16 de Enero de 2014.

Es por ello que, apreciando en el acusado la concurrencia de la circunstancia agravante de la reincidencia, resulta oportuno imponer al acusado la pena de 2 años y 4 meses de prisión, imponiéndola en la mitad superior del grado inferior a la prevenida en el artículo 368 ( artículo 66.1.3ª del Código Penal ). La pena de multa se fija sobre la base del valor de la droga incautada al acusado, según tasación ratificada en el plenario (folios 104 y 105 de las actuaciones), esto es 12.43 euros, y la advertencia de 1 mes de privación de libertad para el caso de impago de esta multa.

Asimismo, y de acuerdo con lo prevenido en al artículo 374 del Código Penal vigente al tiempo cometerse los hechos enjuiciados, se acuerda el comiso de la droga incautada, que será destruida, y de la suma de dinero ocupada al acusado, 175,86 euros, que será aplicado al Estado, habida cuenta de que se estima que la misma procede del tráfico ilícito al que se venía dedicando el acusado.

SEGUNDO.- Por Ministerio de la Ley, las costas procesales que se hubieran causado en este proceso, deben ser impuestas al acusado cuya culpabilidad ahora se está declarando.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jacinto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública, y en su modalidad atenuada,con la concurrencia de la circunstancia agravante de la reincidencia, a las penasdedos años y cuatro meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12,43 euros,con la advertencia de una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 mes, así como al abo node las costas procesales causadas.

Se declara el comiso de la droga y el dinero intervenidos al acusado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.