Sentencia Penal Nº 679/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 55/2015 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00679/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30016 41 2 2013 0005111

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Estela

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ismael , Martin

Procurador/a: D/Dª SUSANA GARCIA IDAÑEZ, JUAN VICTOR VALOR AZNAR

Abogado/a: D/Dª ANTONIA CABALLERO SALMERON, JESUS GOMEZ GOMEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento Abreviado nº 55/2015

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 892/2013

Ilmas. Sras:

Doña María Concepción Roig Angosto

Presidenta

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña Beatriz Carillo Carillo

Magistradas

SENTENCIANº679/2016

En la Ciudad de Murcia, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1. 2 . y . 4, en relación con el artículo 180.1.3º del Código Penal , ambos en su redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la LO 11/1999 de 30 de abril, en relación con el artículo 74. 1 y 3 del mismo texto legal , y por un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Salmerón Lucas.

Han sido acusados:

1º- D. Ismael , nacido el día NUM000 de 1973 en Viladecans (Barcelona), hijo de Efrain y Edurne , con DNI nº NUM001 , con último domicilio conocido en PASEO000 nº NUM002 de DIRECCION000 (Murcia), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Susana García Idañez y asistido por la Letrada Dña. Antonia Caballero Salmerón.

2º- D. Martin , nacido el día NUM003 de 1970 en DIRECCION000 (Murcia), hijo de Jesús y Matilde , con DNI nº NUM004 , con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM005 de DIRECCION000 (Murcia), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Víctor Valor Aznar y asistido por el Letrado D. Jesús Gómez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO:Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.

SEGUNDO:La presente causa se incoo en virtud de denuncia interpuesta por la Concejalía de Bienestar Social del Ayuntamiento de DIRECCION001 (Murcia), habiendo sido instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1. 2 y 4, en relación con el artículo 180.1.3º del Código Penal , ambos en su redacción previa a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, en relación con el artículo 74. 1 y 3 del mismo texto legal , respecto del acusado Ismael , y un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal , respecto del acusado Martin , solicitando:

1º- Para el acusado Ismael , la pena de tres años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 del Código Penal la pena de prohibición de aproximación, a menos de 300 metros respecto de Estela , su domicilio u otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicación con ella por cualquier medio en tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que se le imponga.

2º- Para el acusado Martin , la pena de cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 del Código Penal la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros respecto de Estela , su domicilio u otro lugar frecuentado por la misma, así como de comunicación con ella por cualquier medio, en tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que se le imponga.

Por el Juzgado de Instrucción se abrió juicio oral contra Ismael por el delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1. 2 . y 4, en relación con el artículo 180.1.3º del Código Penal , ambos en su redacción previa a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 en relación con el artículo 74. 1 y 3 del mismo texto legal , y contra Martin por el delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal , habiendo devenido firme tal resolución.

La defensa de Ismael se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su cliente.

La defensa de Martin se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su cliente.

TERCERO: Formuladas acusación y defensas, fue señalada vista oral para el día 30 de noviembre de 2016, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en el acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y subsanó las errata de su escrito de acusación en el sentido de que donde dice ' Miguel Ángel ' deber decir ' Martin ' y donde dice ' Elisabeth ' debe decir ' Estela '. La defensa de Ismael y de Martin elevaron a definitivas sus conclusiones.

A continuación, el Ministerio Fiscal y las defensas informaron.

Ha resultado probado y así se declara:

El acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación análoga a la conyugal con Lorena entre los años 2002 y 2008, madre, entre otros, de Estela , nacida el NUM006 de 1997, que contaba durante la relación con entre 5 y 11 años. Mientras duró dicha relación, en diversas ocasiones, sin que se puedan concretar en número y momentos, Ismael , encontrándose bien en el domicilio familiar, bien en la casa de campo del mismo, e incluso en el camión que conducía, movido por un ánimo libidinoso, estando desnudo, rozaba sus genitales con la menor, le realizaba tocamientos en la zona genital así como en sus pechos, y le cogía su mano para después ponérsela en su pene y masturbarse, llegando en alguna ocasión a eyacular sobre la pierna de la menor. No consta acreditado que en estos hechos concurriese violencia ni intimidación.

El acusado Martin , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo entre los años 2008 y febrero de 2013, una relación sentimental análoga a la conyugal con Lorena . Durante dicha relación la menor Estela contaba con entre 11 y 15 años de edad. Mientras duró dicha relación, en diversas ocasiones, sin que pueda concretarse cuántas veces, ni exactamente en qué fechas, el acusado, encontrándose en el domicilio familiar, aprovechando los momentos en que Estela estaba acostada en el dormitorio, movido por un ánimo libidinoso, entraba en el mismo y le realizaba tocamientos en la zona genital, así como en sus pechos. No consta que al realizar estos hechos concurriese violencia ni intimidación, pero tampoco el consentimiento de la menor.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la víctima, que resultan corroboradas con la prueba testifical, pericial y documental practicada e incorporada.

En el presente caso contamos con una prueba esencial e inequívoca, como es la declaración de la joven objeto de los hechos delictivos que nos ocupan, Estela , quien era menor de edad cuando acaecieron (pues tenía tan solo cinco años cuando comenzaron los tocamientos y quince años cuando cesaron), y mayor de edad en el momento de su declaración en el plenario (19 años). Tal edad facilitó al Tribunal la apreciación directa de la credibilidad de su testimonio, sin perjuicio del completo informe de credibilidad elaborado por las psicólogas adscritas a la Consejería de Sanidad y Política Social (PROYECTO LUZ).

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, aún cuando fuera la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (entre otras, STS 197/2005, de 15 de febrero , 375/2015 de 15 de junio , 679/2015 de 10 de noviembre , 685/2015 de 5 de noviembre STS 210/2014 de 14 marzo , y STC 187/2012, de 20 marzo , 788/2012 de 24 octubre , 469/2013 de 5 de junio , etcétera), ahora bien, siempre y cuando reúna determinados requisitos.

Así, el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito como prueba de cargo, tal como señala la ST de 19 de febrero de 2000 , los siguientes requisitos:

'a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos objetivos relevantes: sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales y enfermedades y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosas su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S de 11 de mayo de 1994).

b) Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

1.- la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraría a las reglas de la lógica o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2 .-La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos como el ahora contemplado que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración o se produce en ausencia de testigos, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

c) Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

1.- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de la persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998 ).

2.- Concreción en la declaración se ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. En este punto es importante tener en cuenta las condiciones psico-físicas de la víctima, su grado de madurez, y la afectación que sufre como consecuencia de los hechos.

3.- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por último, debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.'

Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que se cumplen con creces los tres requisitos anteriormente citados.

En primer lugar, las características físicas o psíquicas de la joven no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

Por lo que respecta a la credibilidad subjetiva, su comprobación exige, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio, según constante jurisprudencia, responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, a lo que no significa que el testimonio queda desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima ( STS Nº 210/2014, de 14 de marzo, Recurso 1737/2013 . Ponente: CANDIDO CONDE- PUMPIDO TOURON).

En el presente caso no resulta probada relación conflictiva o difícil entre la joven y los dos acusados.

Ismael declaró en el plenario que no entendía la denuncia porque Estela siempre había tenido ceguera con él. Y aun cuando apuntó a que la misma podría ser un acto de venganza de la madre, ello no resulta acorde con el hecho de que fuera Lorena la que terminara la relación con él por el año 2008 y denunciara ya en el año 2013, tras unos meses de tratamiento psicológico por el desbordamiento emocional que le supuso la noticia de los hechos (Informe del Equipo de la Infancia-Familia de DIRECCION001 , folios 5 a 10).

Por su parte, la defensa de Martin alegó que la denuncia respondía al ánimo de la menor de liberarse del rigor educativo del mismo, pues era el único que se oponía a que Estela durmiera en el domicilio con su novio apodado el Pitufo .

Ahora bien, el hecho de que la joven pudiese estar molesta por lo que consideraba un excesivo rigor en la disciplina impuesta por la pareja de su madre, no puede considerarse un motivo de relevancia suficiente para desvirtuar su testimonio, en un asunto de tanta gravedad para ambos como lo es una denuncia por haber sufrido abuso sexual continuado por parte de la pareja de su madre. Además, no existe ningún elemento probatorio que pueda otorgar verosimilitud a esta versión.

Ha de tenerse en consideración que es difícil que pueda concurrir motivo espurio alguno que determine una acusación de esta naturaleza, cuando la propia joven declaró que no quería hacer daño a los acusados, a Ismael porque era el padre de su hermano pequeño y a Martin porque tenía otras hijas. Es más, la joven y su madre declararon, y así lo ratificó la propia psicóloga Candelaria , que cuando fueron al psicólogo solo querían ayuda pero no denunciar los hechos, que les daba pena y que no querían que fueran a la cárcel. Todo ello unido al dato objetivo de que ni Estela ni su madre han reclamado indemnización alguna.

En consecuencia, no existe el menor atisbo de que las declaraciones de la joven estén rodeadas de motivos espurios o hayan sido inducidas por sus padres o familiares para conseguir propósito de venganza, o para obtener algún beneficio de ningún tipo.

Se cumpliría así el primero de los requisitos citados.

En relación al segundo, relativo a la verosimilitud del testimonio de la víctima debe examinarse desde la óptica interna, es decir, como se ha apreciado por el Tribunal el testimonio en sí, y desde una óptica externa, a saber, si dicho testimonio coincide con datos periféricos objetivos que de algún modo lo puedan corroborar.

Desde el punto de vista interno el testimonio de la joven fue impecable, lógico, contundente, sincero, objetivo y claro, habiendo estado acompañada de la psicóloga de la Concejalía a fin de garantizarle mayor seguridad, tranquilidad y espontaneidad posible en su declaración.

La joven manifestó que dio cuenta de los hechos a su madre a raíz de tener una disputa con ella por culpa de su hermano, que su madre le dijo que su vida era muy dura y entonces ella le contestó que también lo había pasado muy mal con sus parejas porque habían abusado de ella toda la vida, que Martin estaba delante, su madre le preguntó que si era verdad y Martin contestó que no se acordaba pero que si era así que le perdonaran y no lo denunciaran, que su madre lo echó de casa.

Después de la disputa, su madre y ella fueron al psicólogo de la Consejería y fue entonces cuando narró, y lo ratificó así en el juicio, que Ismael empezó a salir con su madre cuando tenía 3 años, que los abusos sexuales de su parte comenzaron cuando ella tenía 5 o 6 años, vivían todavía en DIRECCION000 antes de trasladarse a DIRECCION001 . Que una vez estaban en el sofá de la casa de DIRECCION000 , Ismael estaba desnudo y le dijo que le tocara las partes, ella se quedó parada y se fue al patio a jugar. Que en la casa de DIRECCION001 , Ismael , desnudo, le cogía la mano, se la ponía en su pene y le obligaba a hacerle una paja, se corría en su pierna, y que éste comportamiento fue durante muchos días y años. Que en la casa de campo que tenía Ismael , le hacía masajes en el pecho y le decía que era para que le crecieran. Que en el camión de Ismael , también una vez la despertó y le tocó sus partes íntimas. Que nunca dijo nada porque le tenía miedo, era muy agresivo, hasta el punto de que una vez porque se dejó encendido el ordenador le pegó, como una de tantas. Que esto ha sido durante muchos años y que también recuerda que una vez se le rompió la cremallera de la mochila, le pidió a Ismael que se la arreglara y éste reaccionó bajándose los pantalones a la vez que le decía 'dame un beso en el culo', pero que ella no se lo dio.

En relación a Martin , Estela contó que los abusos sexuales de su parte comenzaron cuando ella tenía 9 o 10 años. Que entraba a su dormitorio cuando estaba dormida y le hacía tocamientos debajo de la ropa por los pechos y vagina, que no decía nada y se quedaba paralizada porque pensaba que si hacía eso podía pasar algo más. Que dicho comportamiento fue durante varios años, hasta el punto de que ella puso un pestillo a la puerta de su dormitorio y Martin lo quitó, llegando una vez a tocarle los pechos a través de la ventana que daba al patio. Que esto pasaba cuando su madre estaba dormida.

La defensa alega que la versión de los hechos dada por la víctima es excesivamente genérica pues no concreta ni fechas ni número de hechos.

Ahora bien, frente a ello entendemos que lo declarado por la joven es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia, que evidencia la imposibilidad o dificultad que muestran los menores a concretar fechas, número, ocasiones...en estos supuestos en los que los abusos sexuales son de parte de familiares paternos o parejas estables paternas, que comienza aproximadamente a la edad de 5 o 6 años y se prolongan durante muchos años. Así al respecto se pronuncia la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (ST nº 210/2014 de 14 de marzo , Ponente: Cándido Conde- Pumpido Touron) que dice: 'Cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de sus progenitores, resulta en muchas ocasiones imposible de identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza en temprana edad que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos..'...' y por ello se recurre en estos supuestos a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada'.

En cuanto a los datos objetivos periféricos que permiten concluir la credibilidad y verosimilitud de lo narrado por la víctima, contamos con un elemento fundamental, inequívoco, insoslayable, como es el informe de credibilidad del testimonio elaborado por las peritos psicólogas del PROYECTO LUZ, Yolanda y Asunción .

Las psicólogas Yolanda y Asunción comparecieron al acto del juicio, ratificaron el informe obrante en los folios 41 a 49 de las actuaciones y explicaron que para su elaboración se entrevistaron con Estela , que les narró varios episodios ocurridos a lo largo del tiempo, y con cada ofensor por separado. Que en relación a Ismael , Estela les contó episodios ocurridos en la casa, en concreto uno ocurrido cuando ella tenía seis años y aún vivían en DIRECCION000 , además también en la casa de campo de Ismael y cuando se fueron de viaje en el camión. Respecto de Martin , les dijo que los hechos se producían cuando dormía y en el domicilio. Que el relato de hechos realizado por la joven, se sometió a análisis por separado y pasaba los criterios de credibilidad, pues con Pitufo ascendían a 11 de los 19 (siendo habitual que a partir de 10/11 ya se otorgue credibilidad) y con Martin a 10. A los efectos de credibilidad, las psicólogas añadieron que tuvieron en cuenta no solo la escala sino también el tiempo transcurrido, el contexto, la no existencia de ningún tipo de ganancia secundaria en lo dicho, siendo normal la generalización y la menor concurrencia de elementos periféricos por tratarse de hechos ocurridos a lo largo del tiempo durante muchos años. Que el relato de Estela además es congruente con lo que relató la menor y la madre a Servicios Sociales. Que cuando elaboraron el informe se tuvo en cuenta la posibilidad hipotética de que el ofensor haya podido ser sustituido por otra persona y que la relación que tuvo Estela con un chico no tuvo ningún tipo de repercusión en los hechos ni relevancia. A preguntas de la defensa, las psicólogas explicaron que el hecho de que Estela aparentemente no tenga síntomas no quiere decir que no haya sido víctima de los abusos sexuales denunciados, pues en unos niños aparecen, en otros no, en unos a los dos años, siendo habitual que empiecen a salir a los cinco años siguientes, pudiendo aparecer en cualquier momento, incluso siendo mayores, y que no es habitual que un menor use la denuncia como mecanismo para sacar aspectos tan personales de su vida.

Y desde el punto de vista externo las corroboraciones objetivas periféricas son diversas.

En primer lugar, de un lado, la forma en que la joven narró como finalmente acabó confesando lo ocurrido a su madre, coincide cien por cien con lo declarado por la madre, quien contó en el acto de la vista que a mediados de febrero de 2013, hubo una disputa familiar y al posicionarse a favor de su hijo, Estela estalló, no paraba de llorar, miró de reojo a Martin y dijo que sus parejas habían abusado de ella desde pequeña y directamente a Martin ' TU TAMBIÉN TE CALLAS QUE TAMBIÉN HAS SIDO'. Que Martin estaba delante y lo echó de casa. Que la denuncia la presentaron en julio de 2013 porque ella y su hija no querían hacer daño pero la psicóloga de Servicios Sociales las animó. Que no dudó de su hija y la psicóloga le dijo que lo que contaba Estela era verdad. Ismael fue su pareja desde el año 2001 hasta 2008, es padre de uno de sus hijos y se portó muy mal con ella y sus hijos (malos tratos), hasta el punto de que se fue a vivir a otro pueblo donde el no estuviera ( DIRECCION001 ). Que con Martin estuvo desde el 2008 hasta el día de la disputa, que tenía problemas de alcohol y drogas.

A lo anterior, cabe añadir que compareció al acto del juicio la psicóloga de Servicios Sociales Candelaria , autora del informe obrante en los folios 5 y ss de las actuaciones, lo ratificó, y explicó que venía prestando apoyo a la madre de Estela , Lorena , desde el año 2006, que vino porque no sabía cómo poner fin a la relación con Ismael , venía de una relación con malos tratos, tenía problemas con sus hijos. Que a finales de febrero de 2013 aparecieron Estela , descompuesta, y su madre más (en estado de shock, en gran estado de ansiedad emocional hasta el punto de que tuvo que ser tratada durante un tiempo), llegando a manifestar ambas mucho miedo, miedo a denunciar. La psicóloga explicó que Estela se sintió poco apoyada por su madre en la disputa con su hermano y ante ello se reveló, salió el sufrimiento que llevaba dentro que antes o después iba a salir. En un principio Estela tuvo un choque emocional, negación absoluta de la realidad y ello precisamente le permitió terminar el curso, no quería hacer daño ni a Martin ni a Ismael . Que las derivó al Proyecto Luz.

También es de tener en cuenta lo declarado por el testigo Cayetano , apodado el Pitufo , quien relató que estuvo saliendo con Estela aproximadamente durante dos años desde marzo de 2011, que conoció a Martin y que el día en que Estela discutió con su madre y contó lo de los abusos sexuales, a él también le dijo, llorando y con mucha ansiedad, que Martin y Ismael le metían mano en la cama por los pechos y sus partes, que se lo creyó. Que durante la relación sí llegó a observar comportamiento que le hicieron pensar que había pasado algo entre Estela y las parejas de su madre, Ismael y Martin , pues ella era muy arisca con ellos, les tenía odio.

En consecuencia, el segundo de los requisitos también se cumple.

Finalmente se cumple el tercer requisito, el de la persistencia, pues la joven narra los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades. Es cierto que resulta imprecisa en cuanto a las fechas, número, pero este comportamiento es frecuente cuando los abusos comienzan a una edad muy temprana, y se prolongan varios años, de forma relativamente habitual, pues en esos casos resulta objetiva y subjetivamente difícil precisar las fechas y número de los hechos.

La joven afirmó que nunca le había contado lo ocurrido a nadie, ni a su madre ni a la psicóloga de Servicios Sociales, y que lo hizo en una disputa que tuvo con su madre al decirle que ella había tenido una vida muy dura. Es decir cuando la menor no se siente apoyada por su madre, habiendo relatado los hechos desde ese momento, nunca dando marcha atrás, siempre manteniendo en que eran verdad, si bien, con mayores explicaciones conforme iba pasando el tiempo como es propio según explicaron las psicólogas y una vez pasado el estado de shock.

Concurre por lo tanto la necesaria persistencia material en la incriminación, manteniendo el relato la conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes: ante la psicóloga de Servicios Sociales (folios 5 a 10), ante psicólogas del Proyecto Luz (folios 25 a 29, 41 a 49), y ante el Juez Instructor (folio 39).

En definitiva la declaración de la víctima constituye en el presente caso prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de los acusados más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados respecto del acusado Ismael constituyen un delito continuado de abuso sexual en su modalidad agravada (sobre persona especialmente vulnerable por su edad) previsto en el artículo 181.1.2 y 4 en relación con el párrafo 3º del artículo 180.1 del Código Penal , y artículo 74.1 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril ; y respecto del acusado Martin un delito de abuso sexual a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 del Código Penal , y artículo 74.1 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio (con entrada en vigor el 23-12-2010).

En el delito de abuso sexual a diferencia de la agresión sexual, el comportamiento del acusado no va acompañado de violencia o intimidación, si bien en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona. Cuando el ataque se produce sobre menores de edad, como ocurre en este caso, señala la SAP de Tenerife de 30 de septiembre de 2014, y se desprende de la STS de STS de 2 mayo 2006 , se amplía el ámbito de protección en el código penal, pues junto a la libertad sexual se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, en definitiva, a la indemnidad e integridad sexual de los menores o incapaces, bien jurídico que quedaría cifrado en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad. Concurriendo en este caso los elementos de dicha figura delictiva, y que son el elemento objetivo constituido por la realización de tocamientos sobre el cuerpo de la víctima, que puede adoptar múltiples modalidades, pero ha de tratarse de zonas que pudiéramos llamar ' sexualmente significativas', en este caso la zona genital de la menor y los pechos, y un elemento subjetivo o ' animo libidinoso' o finalidad de obtener un placer sexual, véase por todas las STS de 6 de marzo de 2006 , y que se desprende de la propia conducta llevada a cabo, bastando con que el sujeto activo conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Los elementos anteriores concurren en el caso de autos, ya que la menor fue objeto de tocamientos no consentidos por parte del acusado en la zona genital, haciéndolo por debajo de la braga, y en los pechos por dentro.

La STS núm. 853/2014, de 17 de diciembre señaló que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Código Penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo pena que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que la acción de cada uno de los acusados constituyó un ataque a la indemnidad de la menor concernida, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esa acción.

En el presente caso, a ambas conductas imputadas a cada uno de los acusados procede la aplicación del delito continuado del artículo 74.1 y 3 del Código Penal que establece que:«el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado».

La evidencia de que se produjeron varios episodios de abuso sexual y la imposibilidad de determinar las fechas exactas de cada uno de ellos determina la aplicación del art. 74 del código penal y la calificación de delito continuado por concurrir cuantas circunstancias se describen en el mismo y no estar exceptuados en el apartado tercero del precepto los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Así el TS, Sala Segunda, de lo Penal, en la ST Nº 210/2014, de 14 de marzo (Recurso 1737/2013 . Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON), dispone:' En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de un máximo de estabilidad y de seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , ente las más recientes, y entre muchas otras),considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:' En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ' ( STS de 18 de Junio de 2007 )'.

En el caso enjuiciado, existe un elenco de hechos constitutivos de abusos sexuales frente a una menor de edad. En efecto, en fechas no determinadas entre el año 2005 y 2008, y entre 2008 y febrero de 2013, los acusados Ismael y Martin , respectivamente, realizaron tocamientos a la menor en pecho, vagina e incluso a masturbarse y restregarse por parte de Ismael . Esos hechos constituyen un delito de abuso sexual continuado. Luego, conforme al citado art. 74.1 se han producido varios hechos de similares características, lo que supone el compuesto denominado delito continuado, que se castiga con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior.

TERCERO: Del delito descrito de abuso sexual continuado del artículo 181.1.2 y 4 en relación con el párrafo 3º del artículo 180.1 del Código Penal (de tratarse de una víctima especialmente vulnerable por su edad), y artículo 74.1 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, es responsable, en concepto de autor directo de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Ismael , en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran dicho tipo penal.

Del delito descrito de abuso sexual continuado sobre menor de trece años del artículo 183.1 del Código Penal , y artículo 74.1 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, es responsable, en concepto de autor directo de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Martin , en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran dicho tipo penal

CUARTO: No concurren en el caso circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO:En relación a la individualización de las penas, de conformidad con el artículo 66.6º del Código Penal , debe tomarse en consideración las circunstancias personales de los delincuentes y la gravedad de los hechos, siendo su extensión la que se estime adecuada por el tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la ley para el delito de que se trate.

En lo que se refiere a la individualidad de la pena, para el acusado Ismael , cabe señalar como punto de partida que el delito de abusos sexuales de que se trata se castiga en el artículo 181.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos con la pena de un año a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Teniendo en cuenta que concurría la circunstancia del artículo 181.4º en relación con el punto 3º del artículo 180.1 del Código Penal conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos (de tratarse de una víctima especialmente vulnerable), y que el delito debe ser considerado continuado por tratarse de una pluralidad de acciones ejecutadas aprovechando idéntica ocasión, visto el mayor reproche penal que merece la acción enjuiciada al llevarse a cabo por el acusado aprovechando la facilidad que le brindada la convivencia con la menor y la confianza con la madre, procede optar por la pena de prisión en vez de la pena de multa. En torno a su duración, entendemos que debe ascender a 3 años prisión, que corresponde a la extensión máxima de la pena legalmente prevista teniendo en cuenta la entidad de las conductas, que fueron excesivamente intrusivas.

Y para el acusado Miguel Ángel visto que el delito de que se trata se halla castigado en el artículo 183.1 del Código Penal con una pena que va de dos años a seis años de prisión y que el delito debe ser considerado como continuado, no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, procede imponerle la pena mínima en su mitad superior, esto es, cuatro años y un día de prisión, vista la entidad de los hechos, la ausencia de antecedentes penales por hechos similares y las disculpas que en su día pidió a la víctima y a su madre, sin que conste que desde entonces la haya molestado.

Las penas de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo estipulado por el artículo 56, 1, 2º del Código.

SEXTO:El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. En el caso de autos no procede fijar indemnización alguna por cuanto ni el Ministerio Fiscal ni la parte perjudicada ha ejercitado acción civil contra los acusados.

SEPTIMO:El artículo 57.1 del Código Penal prevé, como penas accesorias en delitos contra la libertad sexual, las prohibiciones de aproximación y comunicación interesas por el Ministerio Fiscal, siendo en tales supuestos de imposición discrecional, y que precisa la concurrencia al momento de dictarse la sentencia, de alguna circunstancia adicional a la mera comisión del delito, vinculada a circunstancias acreditadas -las propias características del hecho delictivo, la conducta del condenado durante la tramitación del procedimiento, hechos posteriores a los hechos enjuiciados, vínculos persistentes entre el autor del delito y la víctima que pudieran facilitar el encuentro, la propia afectación que mantenga la víctima como consecuencia del delito..- que avalen la conveniencia de la imposición de dichas penas para evitar un riesgo cierto de encuentros del victimario y la víctima, si el mismo pudiera ser, atendido a tales circunstancias, interpretado por la víctima como una amenaza su integridad física o psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2014 de 28 de enero , Ponente: Joaquín Giménez García).

En el presente caso, entendemos que son necesarias las penas accesorias interesadas por el Ministerio Fiscal, a fin de evitar encuentros indeseables a la joven en aras a mantener y garantizar a la víctima una vida tranquila y segura, quien al fin y al cabo sufrió abusos sexuales cuando era menor de edad y durante muchos años, siendo su integridad psicológica vulnerable pues como explicaron las psicólogas los síntomas pueden aparecer en cualquier estado de la vida.

OCTAVO: Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se imponen por mitad a los acusados/ condenados Ismael y Martin .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ismael como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1. 2 y 4, en relación con el artículo 180.1.3º del Código Penal , ambos en su redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la LO 1/1999 de 30 de abril, en relación con el artículo 74. 1 y 3 del mismo texto legal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 300 METROS de Estela , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR UN TIEMPO SUPERIOR EN CINCO AÑOS A LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Martin como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la L0 5/2010 de 22 de junio, en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 300 METROS de Estela , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR UN TIEMPO SUPERIOR EN CINCO AÑOS A LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Requiérase personalmente a los penados Ismael y Martin para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones de alejamiento y comunicación, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

Líbrese oficio a la Policía Local y Policía Nacional del lugar donde resida la perjudicada y condenados, a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, procederá abonar a cada condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.