Sentencia Penal Nº 679/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1500/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03065-43-2-2018-0012581
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 001500/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000775/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ELX
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE
Apelante Sergio
Abogado RAFAEL RAMOS REVERTE
Procurador PASCUAL MOXICA PRUNEDA
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Dña. Olga Matencio)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 679/18
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a Once de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 422, de fecha 8/11/18 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO
PENAL Nº 3 DE ELX en el Juicio Oral - 000775/2018, habiendo actuado como parte apelante Sergio ,
representado por la Procuradora Sra. MOXICA PRUNEDA, PASCUAL y dirigida por el Letrado Sr. RAMOS
REVERTE, RAFAEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (Dña. Olga Matencio).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Por las pruebas practicadas en las presentes acutaciones ha quedado acreditado que el acusado D. Sergio , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la pressente causa, mantuvo en el pasdo una relción sentimental con la perjudicada Dña. Guillerma .

El 10 de agosto de 2017 se impuso al acusado en Sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Elche en las diligenicas Urentes 906/17 las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la victima a menos de 300 metros, siendo notificado y requerido el acusado en la misma fecha del obligado cumplimiento de las penas con apercibimientos legales. La liquidación de condena se realizó en la ejecutoria 486/17 del Juzgado de lo penal 3 de Elche iniciando la prohibición el 10 de agostro de 2017 y quedando extinguida el 21 de noviembre de 2020.

Pese a las prohibiciones anteriores, con ánimo de no respetarlas, el acusado retornó la convivencia con la perjudicada en diciiembre de 2017, manteniendo esa convivencia hasta el verano de 2018 cuando se rompió de nuevo la relación.

pese a las prohibiciones anteriores, con animo de no respetarlas, el día 22 de octubre de 2018 el acusado sobre las 12.30 horas entró en el establecimiento Mercadona sito entre la calle Venezuela y la Avenida Cortes Valencianas de Elche, donde se encontraba la perjudicada, acercándose a ella entablando una conversación. No ha quedado acreditado que en el curso de la misma profiriera expresiones intimidatorias.

Tampoco ha quedado acreditado que el día anterior la siguiera con un vehículo ni que el mismo 22 de octubre de 2018, antes de entrar en Mercadona, se acercara a su domicilio viendo como tendía la ropa en el balcon.

D. Sergio se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el 23 de octubre de 2018.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a d. Sergio como autor penalmente responsable de los siguientes delitos: como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Igualmente, debo absolver y absuelvo al acusado del resto de los hechos de los que venía siendo imputado.

D. Sergio abonará dos terceras partes de las costas (incluidas las de la acusación particular en la misma proporción) siendo declaradas de oficio el resto.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Sergio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 5-12- 18.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de lo penal se dicta sentencia por la que se condena a Sergio como autor penalmente responsable de dos delitos de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal.

El acusado recurre en apelación y solicita que se revoque la sentencia y se le absuelva de la condena impuesta y en caso de no ser absuelto se reduzca la condena aplicando la reducción de pena en un grado a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado .

Alega el recurrente que no se han tenido en cuenta las circunstancias atenuantes invocadas el día del juicio como la circunstancia atenuante muy cualificada que recoge el apartado 7 del art. 21 del Cp dado que el primer quebrantamiento de condena fue fruto de la insistencia de D ª Guillerma de retomar la relación y de acudir a la vivienda del acusado todos los días , que concurriría el error del tipo regulado en el art. 14 . 1 del CP por el que el autor cree que la medida cautelar o pena de alejamiento no está vigente desde el momento en que fue la victima la que fue constantemente a convivir con el acusado y acudiera a buscar asesoramiento legal para solicitar la retirada de dicha orden de alejamiento , que concurriría el error de prohibición regulado en el art. 14.3 del Cp , el sujeto infractor sabe que concurren todos los elementos del tipo pero actúa en la creencia de que el consentimiento de la persona protegida determina la falta de obligación de cumplir dicha orden .

El recurso no va a tener favorable acogida .

El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 .

En derecho penal es irrelevante el perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

La STS 654/2009, de 8 de junio como la sentencia 349/2009, de 30 de marzo insisten que ' la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts. 57 y 48 CP), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 LECrim), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados ', así como en que 'el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts. 117.3 y 118 CE), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

La STS 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: ' a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas '. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 y 902/2010, de 21 de octubre.

Es claro, así , que la vigencia o anulación de la pena/ medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la pena/ medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

El artículo 14 C.P. distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma y recae sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente cree estar obrando lícitamente en tanto que valora erróneamente un elemento del tipo, a pesar de conocer que, de haberlo valorado correctamente, ese comportamiento estaría prohibido como delictivo por la norma con carácter general (error de prohibición ).

Así pues, mientras que el error de prohibición excluye la culpabilidad, el error de tipo excluye el dolo,No basta con conocer el hecho típico sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico.

Teniendo en cuenta lo anterior el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser invencible o vencible. En el primer caso se excluye la responsabilidad criminal, impunidad de la conducta, y en el segundo se impone una pena inferior.

El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P. pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho , de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor'.

No basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado y su realidad debe resultar con claridad de las circunstancias del caso. La apreciación del error no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error.

El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento . Por ello , en delitos , como el de autos , más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición.

No puede admitirse el error en un supuesto , como el de autos : - La pena de alejamiento quebrantada se le impuso por sentencia de conformidad .El penado , pues , dio su expresa conformidad a la pena impuesta - La sentencia le fue notificada al penado y existió un requerimiento personal sobre el contenido de aquélla, y su duración y las consecuencias de su incumplimiento , folio 44 , lo que supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano el contenido , alcance y duración de la pena . El recurrente disponía de elementos e instrumentos de información suficiente sobre el alcance de la decisión que le fue notificada y sobre las consecuencias de su incumplimiento .

Esta Sala tampoco considera procedente la apreciación de la atenuante analógica solicitada . No cabe crear atenuantes analógicas en relación al error de tipo, al error de prohibición o al perdón del ofendido.

Para que pueda apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica se precisa que nos hallemos ante alguno de los siguientes supuestos: a) que guarden semejanza con la estructura y características de alguna de las restantes atenuantes del artículo 21; b) que guarden relación con alguna eximente y no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como una eximente incompleta; c) que se vinculen con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para su descripción e inclusión en el Código Penal que suponga la razón de su incriminación o se relacionen con el bien jurídico protegido; y e) que la analogía esté directamente relacionada con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. La pretendida atenuante no puede encajar en ninguno de los supuestos indicados puesto que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el Texto Punitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo .

El consentimiento o la cooperación de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las circunstancias atenuantes previstas como tales en el Código Penal , por lo que simplemente se pretende crear una nueva, con el peligro de abrir un portillo no querido ni por el legislador, ni por la jurisprudencia No apreciamos que en el supuesto de autos concurra una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad en la conducta delictiva cuya autoría se imputa al acusado . La subsunción que de los hechos acreditados, realiza la sentencia de instancia en el tipo por el que ha sido condenado es del todo correcta y no se encuentra desvirtuada por los argumentos del apelante por lo que confirmamos la sentencia .



SEGUNDO . Se declaran de oficio las costas de la apelación VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sergio contra la Sentencia de fecha 8/11/18, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ELX en el Juicio Oral - 000775/2018, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.