Sentencia Penal Nº 679/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 149/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo núm. 149/2018
Juicio sobre DELITOS LEVES núm. 36/18
Juzgado de Instrucción núm. 6 de DIRECCION000
SENTENCIA
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre del año dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial
de Barcelona, Dª Isabel Cámara Martínez, constituido en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido en el
artículo 82.1.2º de la L.O.P.J., el Rollo de apelación número 115/2018 , dimanante del Juicio sobre delitos
leves seguido con el número 36/18 ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Barcelona, por un delito
leve de usurpación de bien inmueble-vivienda urbana-, autos que penden de recurso de apelación formulado
por la acusado Teodora al que se adhirió Carlos Alberto ,contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio
de 2018, por la Iltma. Sra. Magistrada titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia ,en cuya parte dispositiva, textualmente se dice: ' F A L L O : ' Que, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Teodora y a Carlos Alberto como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un DELITO LEVE DE USURPACIÓN INMOBILIARIA A 90 DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 2 EUROS (180,00 EUROS). EN EL ORDEN CIVIL, deberán proceder a la inmediata restitución de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de DIRECCION000 , CON ADVERTENCIA DE LANZAMIENTO. Todo ello con imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

La sanción total impuesta a cada uno de ellos, 180,00 euros, se abonará en un plazo máximo de 10 días desde la notificación de la presente. Caso de impago, los Sres. Teodora y Carlos Alberto quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas que podrá cumplirse en régimen de localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad.

Comuníquese la presente al Registro Central de Penados y Rebeldes. '

SEGUNDO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.



TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ' UNICO .- El pasado 17 de abril de 2018, tuvo entrada en este Juzgado, en virtud de reparto realizado desde el servicio común de estos Juzgados, de la denuncia presentada ante el Juzgado de Guardia el día 12 de abril por el Procurador de los Tribunales D. Franciesco José abajo Abril, en nombre y representación de la entidad mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (SAREB), por un presunto delito de usurpación del inmueble de su propiedad sito en la localidad de DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , Finca Registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 , ya que al ir a comprobar el estado de la misma se encontró que no podía acceder a su interior, ya que se había cambiado la cerradura sin su autorización y que estaba siendo ocupado por personas desconocidas sin título alguno, ya que tampoco les constaba la existencia de ningún contrato de alquiler, identificándose posteriormente dichos ocupantes por los Agentes de la Policía Local que llevaron a cabo dicha gestión en la persona de Teodora y Carlos Alberto , quienes recogieron personalmente la citación para la celebración del correspondiente juicio el 14 de junio de 2018 y ser por tanto conscientes del objeto del mismo y de que estaban ocupando un inmueble propiedad de un tercero sin su consentimiento. Los Sres. Teodora y Carlos Alberto residen desde hace meses en la citada vivienda, a sabiendas de que carecína de título, manteniéndose dicha situación en la actualidad, tal y como reconocieron en el acto de la vista, aunque manifestasen su intención de abandonar el inmueble.

La Sra. Teodora y Carlos Alberto no trabajan.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se dirán.



SEGUNDO.-Aduce la apelante, en síntesis, como motivos en los que sustenta el recurso de apelación: 1.1. infracción de ley. Indebida aplicación del art 245.2 CP. Conducta no dolosa de la demandada. Insiste en que creyeron que eran dueños o poseedores legítimos de la vivienda ya que lo venía ocupando de antes. La denunciada en ningún momento conocía el hecho de que la vivienda que iba habitar junto a su esposo e hijo menor de edad era de otro propietario.. 2.2.Estado de necesidad dada la situación económica en que se haya la denunciada con su esposo. 3.3 No se acompaña al proceso ningún documento que muestre acción alguna de la demandante para reivindicar sus derechos sobre la finca antes de interponer la demanda.

Se opone al recurso la denunciante-perjudicada SAREB que pide la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia. En igual sentido se posiciona el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- El delito de usurpación, en su modalidad de ocupación pacífica, se encuentra tipificado en el art. 245.2 que sanciona al ' que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular'. La criminalización de dicha conducta se debe a una concreta opción de política criminal que no tiene en cuenta la colisión que provoca con las normas del Derecho civil que ofrecen una protección del derecho posesorio de inmuebles (los interdictos civiles y las Leyes de Arrendamientos). De otra parte, si bien se reconoce en nuestra Constitución ' el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada' ( art. 47 de la Constitución Española), el mismo no se encuentra incluido dentro de los 'Derechos Fundamentales' recogidos en el art. 14 de la Constitución Española que encabeza el capítulo segundo y las secciones primera y segunda del referido capítulo, sino en el capítulo tercero intitulado 'Principios rectores de la política social y económica' que actúan como normas programáticas en la actuación de los poderes públicos.

La acción típica requiere que el sujeto activo, que en todo caso no puede ser el propietario, se sitúe ilegítimamente en la posición de dominio de éste sobre el bien inmueble, sustituyéndole en sus derechos y facultades inherentes, aunque no pretenda atribuirse la titularidad del derecho de forma definitiva, debiendo integrar, para ser típicamente relevante un comportamiento duradero en el tiempo, tratándose de un delito permanente cuya consumación se produce en el momento en que se ocupa el edificio o se continúa en el mismo, desconociendo la voluntad contraria del dueño.

En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia señala que los delitos de usurpación 'constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito' ( STS 800/2014).

Se requieren, pues, los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que se especifica al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada.

No serían, por tanto punibles conductas como las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad, o casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual.



CUARTO.- El planteamiento descrito, sin embargo, ha sido objeto de análisis y de cuestionamiento en una parte de la jurisprudencia menor, tal y como se refleja, por ejemplo en la Sentencia 173/2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona. Este nivel de análisis parte de la trascendencia del bien jurídico protegido por la norma penal para delimitar su ámbito de actuación, como fuente de legitimidad. Afirma esta resolución: 'la tutela penal que se pretende otorgar no puede identificarse exclusivamente con un genérico ius possidendi que se deriva de la titularidad de la cosa. La posesión penalmente protegida sólo puede ser la del titular inmediato esto es la que se deriva del ius possesionis la que da contenido efectivo al derecho subjetivo de goce y disfrute actual de la cosa. De ahí que para que la norma penal pueda entrar en juego, el acto perturbatorio deba reunir determinadas condiciones de intensidad, tanto objetivas como subjetivas'.

Y como consecuencia de tal premisa argumental, concluye del siguiente modo, que se comparte en esta resolución: 'No podemos aceptar, desde elementales exigencias hermenéuticas en la interpretación y aplicación de los tipos penales, que cualquier perturbación posesoria justifique la puesta en marcha de los mecanismos penales de protección. Evidentes criterios de adecuación reclaman que la acción perturbadora reúna determinadas notas de antijuricidad, de contrariedad al derecho, de intensidad cuantitativa y cualitativa, que deben medirse en relación directa con el daño y la alteración causada a un estatus posesorio actual que viene determinado por el ejercicio del ius possesionis que ostenta su titular.

Sin dicho esfuerzo de delimitación nos enfrentaríamos a la indeseable situación en la que concurrirían espacios de protección superpuestos, el civil y penal, que comprometería los deseables niveles de racionalidad pragmática, sistemática y ética a los que debe responder todo ordenamiento jurídico.' ¿Cuáles son esos niveles de lesividad que debe reclamarse a la acción perturbadora para justificar la reacción penal contemplada en el tipo del artículo 245.2 CP ? Como apuntábamos, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en el ejercicio actual, material e inmediato de los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC , sino a una exclusión del legítimo titular del ius possesionis a su actual disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas.

El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses recuperatorios de la posesión de la cosa cuando el titular del derecho posesorio, ius possidendi, durante un periodo significativo de tiempo no lo ha ejercido en términos materiales y directos, sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código civil y las leyes procesales.'

QUINTO.- En el presente caso, sin embargo, no es factible acudir a la referida doctrina. El piso-vivienda no estaba desocupado con aspecto de abandono ni el acusado ha podido presentar algún hecho o dato con valor indiciario de que el titular no estuviera ejerciendo de forma efectiva su derecho (la propietaria, por el contrario, ha aportado nota simple expedida por el Registro de la Propiedad correspondiente). La acción objeto de acusación ha lesionado de forma inmediata, grave y directa el derecho a poseer y a seguir poseyendo de forma efectiva a como venía haciéndose antes del acto perturbatorio ( los denunciados han reconocido que reside en el mismo contra la voluntad de su propietaria, manifestada a partir del momento en que tuvieron conocimiento de la denuncia) De hecho la tesis fáctica de la defensa ha sido la de actuar pensando que estaban ocupando por cesión del uso del inmueble por quien previamente ocupaba el mismo, (error de tipo); sin embargo tal tesis está huérfana de acreditación y, de otra parte, no ostenta la solidez necesaria desde su valoración lógica, pues teniendo la posibilidad de traer a esta persona al acto del juicio no lo hizo.



SEXTO- Finalmente, en cuanto al estado de necesidad invocado, señalar que al respecto la jurisprudencia viene afirmando, con reiteración, que el estado de necesidad, contemplado en el art. 20.5 del C.Penal, se refiere a una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica.

Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

Ni que decir tiene que la apreciación del estado de necesidad no puede quedar al albur o a merced de la mera invocación unilateral ,ya que es menester explorar y agotar otras alternativas o posibilidades de alojamiento.

SEPTIMO.-En este caso, y, aun cuando pudiera admitirse y reconocerse una situación económica complicada, difícil de los apelantes, lo cierto es que no se constata debidamente que los ocupantes de la vivienda de autos, antes de proceder a la ocupación indebida del inmueble, hubiese agotado, explorado esas alternativas, es decir, que haya acudido a instituciones de asistencia social y no haya obtenido respuesta alguna a las peticiones realizadas. En efecto, durante el juicio nada se acreditó sobre estos extremos y no se ha aportado documentación alguna acreditativa de gestiones infructuosas para obtener ayudas públicas o sociales, razón por la que no cabe apreciar la eximente interesada. En los supuestos de precariedad o indigencia extrema, incumbe a la defensa de la acusada, probar que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar se podrían utilizar y finalmente que no había otra solución que la de proceder de un modo antijurídico, lo que en modo alguno acontece en el supuesto enjuiciado, máxime cuando existen servicios asistenciales e instituciones oficiales que atienden o cuando menos deberían atender dichas necesidades. En tal sentido, la ausencia ,la orfandad probatoria resulta clamorosa.

Por todo ello, hay que considerar que se dan todos los elementos típicos del art. 245. 1 del CP y que la sentencia debe ser confirmada en todos sus extremos.

OCTAVO.- En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR ELRECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la acusada, Teodora al que se adhirió Carlos Alberto , contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018,dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de DIRECCION000 , en sus autos de Juicio por delito leve, arriba referenciados, y, CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.