Sentencia Penal Nº 68/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 13 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Instrucción n° 7 de Alicante

Procedimiento Abreviado n° 73/01

Rollo de Sala n° 75/01

Delito: CSP.

SENTENCIA Núm. 68

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a trece de febrero de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado n° 73/01 del Juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante, seguido por delito contra la salúd pública, contra María Virtudes , hija de Felipe y Isabel , de 38 años de edad, natural de Madrid y vecina de Villajoyosa (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por Dª. Mª Ángeles Prats Arango y defendido por D. Francisco Senet Blanco; contra Bárbara , hija de Federico y Natalia , de 29 años de edad, natural y vecina de Alicante, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por Dª María Ángeles Prats Arango y defendida por D. Francisco Senent Blanco; contra Humberto , hijo de Federico y Lourdes , de 22 años de edad, natural y vecino de Alicante, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por D. Luis Miguel González Lucas y defendido por D. Joaquín María Lacy; contra Estela , hija de Federico y Natalia , de 22 años de edad, natural vecina de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por D. Luis Miguel González Lucas y defendido por D. Joaquín María Lacy; contra Edurne , hija de Federico y Natalia , de 26 años de edad, natural y vecina de Alicante, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por D. Luis Miguel González Lucas y defendido por D. Joaquín María Lacy; contra Juan Alberto , hijo de Federico y Natalia , de 21 años de edad, natural y vecino de Alicante, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por D. Luis Miguel González Lucas y defendido por D. Joaquín María Lacy y contra Juan María , hija de Carlos Jesús y Isabel , de 32 años de edad, natural y vecino de Alicante, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por D. Luis Miguel González Lucas y defendido por D. Joaquín María Lacy; en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado de la Policía Nacional, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 1265/01, por el juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado n° 73/01, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra María Virtudes, Bárbara, Humberto, Estela, Edurne , Juan Alberto, Juan María , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 10-02-03.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 (grave daño) y 374 del Código Penal, delito del que consideró autores a los acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto en los acusados Edurne y Juan María, que concurre en ambos la agravante de reincidencia n° 8 del art. 22 del C. Penal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo las siguientes penas:

- A Edurne y Juan María, 7 años de prisión, multa de 21.000 ptas con arresto sustitutorio de 2 días en caso de impago y costas.

- A María Virtudes , Bárbara, Humberto, Estela y Juan Alberto, 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 21.000 ptas y costas.

Tercero.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus representados.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que Como consecuencia de un registro efectuado a las 16 horas del día 23-02-2.001, en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM000, a raíz de investigaciones policiales precedentes , y en el que residen Bárbara, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y Edurne, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 26- 3-97 por delito contra la salud pública a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión, se intervino a ésta última dos papelinas de heroína con peso de 169 mgrs y valor en venta de 10 Euros de la misma textura y naturaleza que la intervenida a compradores que allí se encontraban en el momento del registro y que habían acudido allí porque otros compradores de drogas les habían comunicado que en ese domicilio se vendía droga. Debajo de una cama se encontró una bolsa conteniendo 170 mgrs de heroína con valor en venta de 10 Euros y destinados a la venta.

María Virtudes, que también se encontraba en la vivienda en el momento de la entrada y registro, arrojó al suelo con posterioridad a su detención 21 papelinas de cocaína con un peso de 1.560,00 mgrs destinadas a la venta y con un valor en el mercado de 90 Euros de la misma textura y naturaleza.

En el citado domicilio se ocuparon 60.855 ptas en billetes y monedas procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente.

Humberto , Estela, Juan Alberto y Juan María, que se encontraban en la vivienda o sus alrededores, no tenían relación con las sustancias intervenidas que estaban destinadas a la venta a terceros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.

Segundo.- Que del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores las acusadas Edurne , María Virtudes y Bárbara, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Tercero.- El resultado de la prueba practicada en el plenario evidencia la existencia del denominado "animas traficandi" que concurre en las personas de las tres acusadas Edurne, María Virtudes y Bárbara y ello por cuanto en el lugar de los hechos se detecta la presencia de consumidores de droga, ya que así lo declara expresamente el testigo Luis Alberto que declara en el juicio oral que fue a esa casa porque le habían dicho que allí se vendía droga. Además , es leída la declaración del testigo Luis Manuel, que se encontraba en paradero desconocido, por la vía del art. 730 Lecr, habiendo declarado que acudió al domicilio de la C/ DIRECCION000 en donde se hizo la intervención policial, a fin de comprar droga (folio n° 5), en concreto , heroína,- que era la sustancia que se había intervenido también-, añadiendo que fue a comprar a esa casa porque es sabido por los consumidores que en esa vivienda se vende droga.

Las circunstancias que concurren en el presente caso son determinantes de la existencia de una actuación de las acusadas preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes y que implican a las acusadas Bárbara y Edurne, que declaran que viven en la vivienda y habiéndosele ocupado, además, a esta última dos papelinas de heroína destinada a la venta en razón a las circunstancias concurrentes que determinan la preordenación al tráfico.

Así , los elementos subjetivos de los tipos penales, como el ánimo de traficar en el delito contra la salud pública cuando lo acreditado es la tenencia de sustancias tóxicas, han de concurrir necesariamente para la condena penal. Su acreditamiento, a falta de una prueba directa como pudiera derivarse de la propia confesión del tenedor, ha de inferirse de los hechos externos acreditados en el enjuiciamiento. Participa de la misma naturaleza de la prueba indiciaria y los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado con reiteración para la acreditación de hechos a través de la prueba de indicios han de concurrir en la acreditación de los elementos subjetivos. (S.T.S. 17 de Abril de 2002 entre otras).

De la misma manera, como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues solo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto , para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

La jurisprudencia del TS -SS , entre otras muchas, de 3 Feb. 1989, 21 Nov. 1990, 8 Nov. 1991, 24 Nov. 1993, 9 Dic. 1994 y 10 Jul. 1996 - ha establecido que , para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc. , enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso. (ST.S. 20 de Septiembre de 2000, entre otras).

Así, en el presente caso concurren diversos factores que acreditan la preodenación de las sustancias intervenidas destinadas al tráfico, ya que el testigo, Policía nacional n° 70.548 declara que efectuaron la entrada y registro en la citada vivienda ante las continuas quejas vecinales respecto a la existencia de venta de droga y diversos operativos previos que habían realizado con anterioridad que les infundaron serias sospechas de que en la vivienda se vendía droga.

La actitud de María Virtudes , que arroja una bolsa cuando es trasladada y detenida, conteniendo 21 papelinas de cocaína negándolo, pese a que el policía n° 70.773 declara en el plenario que intervino en el traslado y que a la hora de bajar del coche policial vio cómo la citada sacaba una bolsa y la tiraba al suelo conteniendo la misma las 21 papelinas referidas, añadiendo que lo arrojó nada más bajarse del coche, ratificado por el policía n° 73.946.

Pese a la alegación de que era imposible de que pudiera arrojar la bolsa al estar esposada y alegar que ya les habían cacheado con anterioridad la Sala llega a la plena convicción por la declaración testifical referida de que, en efecto , la acusada arrojó la bolsa cuando es conducida a la comisaría conteniendo las 21 papelinas citadas, por lo que al estar en la citada vivienda de la C/ DIRECCION000 en donde se practicó la diligencia de entrada y registro ante las sospechas de que se procedía a la venta de droga y concurrir allí, incluso, dos compradores que declaran que habían acudido allí expresamente porque les habían dicho que se vendía la droga, entiende la Sala que concurren los elementos necesarios para deducir la preordenación al tráfico de sustancias estupefacientes por parte de la citada ante la forma y lugar en que disponía de la posesión de las papelinas para destinarlas a la venta de los consumidores que , como los dos testigos citados, iban compareciendo en el citado domicilio para adquirir droga. La convicción de la Sala ante a prueba practicada en el plenario es total respecto al ánimo de destinar las acusadas la droga intervenida a la venta a consumidores.

Respecto de la alegación de la defensa de que las cantidades intervenidas eran reducidas hay que hacer mención a que la referencia jurisprudencial que se cita por la defensa para entender que no existe intención de destinar la sustancia al tráfico no es adecuada al caso que nos ocupa, ya que lo que la Jurisprudencia del TS señala es que, por ejemplo, con cita, entre otras de las S.S.T.S. de fechas 28 Octubre 1996, 9 Julio 2001 y 8 de Marzo de 2002 , "Concurre falta de antijuridicidad material de la conducta enjuiciada, ante la ausencia de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, cuando la cantidad de droga transmitida, en este caso un comprimido y medio supuestamente de Tranxilium, es tan insignificante que resulta , por sí sola, incapaz de producir efecto nocivo real a la salud ".

Es decir, que la mera tenencia de una cantidad insignificante no puede llevar como consecuencia la actividad preordenada al tráfico de drogas, pero ello no ocurre en el presente caso en donde concurren una serie de circunstancias que determinan la presunción de la actividad tendente a la venta de sustancias estupefacientes por la propia intervención de la droga en el registro domiciliario practicado ante las sospechas policiales de que allí se vendía droga, según declara el testigo-policía n° 70.548 al referirse a las actividades de vigilancia previas a la intervención policial del registro practicado; que en la vivienda vivían las dos acusadas Bárbara y Edurne ; que a esta última se le intervienen, incluso, dos papelinas de heroína de la misma textura y naturaleza que la intervenida a otros compradores que son localizados; los testigos Luis Manuel (al leerse su declaración en el plenario) e Luis Alberto declaran que habían acudido a esa vivienda porque les habían dicho que allí se vendía droga; la disponibilidad de las papelinas intervenidas a Edurne y la cantidad de 21 papelinas que también se le intervienen a María Virtudes, que la había ocultado e intentó arrojarla al suelo cuando es conducida a la comisaría, de lo que se deduce que estas sustancias estaban destinadas al tráfico de drogas , no a su consumo, y ello por el cúmulo de circunstancias e indicios que concurren en el presente supuesto, sin que al resto de acusados se les pueda imputar actuación directa o indirecta, o relación, con los hechos referidos ante la ausencia de prueba respecto a los mismos. Además, respecto de la bolsa que se encuentra debajo de una cama, bien es cierto que primero declara Bárbara que eso era bicarbonato y luego que eso no lo había puesto ella allí, "que lo habría puesto la policía", a lo que el Ministerio Público , con razón, le interpeló que si manifestaba esto último no tenía sentido que hubiera dicho en principio que era bicarbonato si no lo había puesto ella.

En conjunto, pues, existe prueba de cargo suficiente a juicio de la Sala para determinar la preordenación al tráfico de drogas y el "ánimus traficandi" de las tres acusadas para tal finalidad como se deduce del conjunto de la prueba practicada referida ante la declaración de la fuerza actuante y, sobre todo, dos consumidores que mantienen que acudían a la vivienda porque sabían que allí se vendía droga, prueba evidente que con la aprehensión de droga en el lugar más la ocupada a María Virtudes con posterioridad determinan la responsabilidad penal, por lo que se impone a Edurne la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo y multa de 120 Euros , para Bárbara la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 120 Euros , y para María Virtudes la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo y multa de 120 Euros y costas.

Está claro que con respecto a Humberto, Estela, Juan Alberto y Juan María no se ha desvirtuado la presunción de inocencia con la probanza oportuna, por lo que debe decretarse la libre absolución de los acusados al no tener probada la relación directa con la droga incautada.

Según la Documentación de la oficina Central nacional de estupefacientes respecto al valor medio de las drogas la droga intervenida tiene un valor de 110 Euros por lo que la pena de multa que se impone en base a la petición fiscal es de 120 Euros.

Cuarto.- En la ejecución de expresado delito concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona de Edurne la de reincidencia del art. 22, n° 8 CP, al haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 26-3-97 por delito contra la salud pública a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión.

Quinto.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley, debiendo declararse de oficio la mitad de las costas ocasionadas.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autoras de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP a Edurne con la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo y multa de 120 Euros, a Bárbara , sin circunstancias modificativas, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 120 Euros, y a María Virtudes , sin circunstancias modificativas, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo y multa de 120 Euros y costas con el comiso de la droga y dinero intervenido, decretando la libre absolución de Humberto, Estela, Juan Alberto Y Juan María .

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.