Sentencia Penal Nº 68/2003, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 4/2002 de 13 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rollo Penal Núm. 4/02

S E N T E N C I A Núm. 68/03

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DON RICARDO GONZALEZ GONZALEZ

En la ciudad de Pamplona, a trece de mayo de 2003.

I.- ENCABEZAMIENTO:

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal de Sala Núm. 4/02 dimanante de Diligencias Previas nº 526/01, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Pamplona, seguido por un presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño para la salud, frente a A) Rubén , nacido en Pamplona el 5 de febrero de 1949, hijo de José y de Emilia , provisto de D.N.I nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 24 de febrero de 2001 y el 27 de abril de 2001. Cuya solvencia no consta, domiciliado en Pamplona, c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 ., representado por la Procuradora Sra. Lázaro y defendido por el Letrado Sr. Lara. B) Joaquín , nacido en Pamplona, el 20 de abril de 1959, hijo de Agustín y de Blanca , provisto de DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 24 de febrero de 2001 y el 25 de abril de 2001, cuya solvencia no consta. Domiciliado en Pamplona, c/ DIRECCION001 , nº NUM004 , NUM005 . Representado por el Procurador Sr. Miramón y defendido por el Letrado Sr. Moreno. C) Braulio , nacido en Logroño, el 24 de abril de 1976, hijo de Antonio y Adela, provisto de D.N.I. nº NUM006 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 24 de febrero de 2001 y el 14 de abril de 2001, cuya solvencia no consta, domiciliado en Fitero (Navarra), c/ DIRECCION002 , nº NUM007 , representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y defendido por el Letrado Sr. Santos. Ejercitando la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Presidente DON JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.- La Sala apreciando en conciencia la actividad probatoria desenvuelta en el acto de juicio oral que tuvo lugar el día 9 de mayo de 2003, establece como probados los siguientes hechos: Habiendo convenido Rubén , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constan, y Joaquín , también mayor de edad, cuyos datos de identidad ya constan, realizar una operación de transporte de cierta cantidad de cocaína desde Madrid a Pamplona, con el fin de distribuirla, tal sustancia en esta segunda ciudad; Joaquín quedó, para desplazarse a Madrid, junto a Braulio , quién conocía la finalidad del desplazamiento para lo que cada uno de estos dos últimos utilizaron sus respectivos vehículos, así en concreto Joaquín el vehículo Renault, modelo MJG, matrícula NA-6230-BC, propiedad de "Renault Financiaciones S.A.", entidad mercantil a la cual ha sido entregado el señalado vehículo, haciéndolo Braulio , en el vehículo Peugeot 309, matrícula PI-....-H , de su propiedad. A tal efecto, es decir, para desplazarse a Madrid con la finalidad indicada, quedaron en la localidad navarra de Cintruénigo Agustín y Braulio , sobre las 6,30 horas del día 21 de febrero de 2001; observando la presencia de ambos vehículos, conducidos por las dos personas que se acaban de decir, quienes eran sus únicos ocupantes los agentes de la Guardia Civil del grupo de investigación fiscal antidroga que realizaba las investigaciones policiales. Pudiendo apreciar cómo los expresados Joaquín y Braulio daban varias vueltas por el polígono industrial de Cintruénigo, hasta que ambos vehículos, conducidos y viajando en ellos como únicos ocupantes los señores Joaquín y Braulio abandonaban la localidad de Cintruénigo dirección a Soria. Ambos vehículos se dirigieron a Madrid por la expresada carretera de Soria, "marcando el camino" Joaquín a Braulio . En la ciudad de Madrid Joaquín hizo entrega a Braulio de una bolsa blanca que Braulio dejó en el interior de su vehículo, en concreto debajo del asiento del copitloto. Marcando nuevamente el camino Joaquín a Braulio para el regreso de Madrid a Pamplona, que se hizo por una vía diversa a la que se siguió para llegar a Madrid, en concreto el camino de regreso se hizo por Burgos, habiendo convenido previamente, Joaquín y Braulio que pararían en un bar gasolinera, situada en la localidad de Sarasa, próxima a esta ciudad de Pamplona, entre Irurzun y Pamplona, donde les esperaría Rubén , con el fin de recoger la bolsa que transportaba Braulio . Sobre las 17,30 horas del día 21 de febrero de 2001, el sargento primero de la Guardia Civil, número profesional NUM008 , y el cabo primero del mismo cuerpo, número profesional NUM009 , que utilizando un vehículo "camuflado", se habían apostado en las inmediaciones del "bar gasolinera" de la localidad de Sarasa, pudieron percibir perfectamente cómo llegaban primero el vehículo que conducía Joaquín , y luego el que tripulaba Braulio , observando, igualmente, la presencia en este lugar de Rubén , quién había llegado al mismo haciendo uso del vehículo Audi A-80, matrícula VO-....-OV , el cual figura inscrito en el Registro de Tráfico a nombre de la hermana del señor Rubén , Dª. Lina , si bien el vehículo en cuestión era utilizado, con plena disponibilidad sobre el mismo, por Rubén . En tal lugar, el sargento primero, antes reseñado, pudo percibir con nitidez cómo Rubén abrió el Peugeot 309, con el que había llegado Braulio , retiró una bolsa del interior de este Peugeot 309, y la introdujo en su vehículo. Ambos miembros de la Guardia Civil, antes referidos, también pudieron apreciar cómo abandonaron la gasolinera de Sarasa las personas señaladas, haciéndolo en concreto conduciendo su vehículo en el que viajaba, como exclusivo ocupante, Joaquín , y detrás de él, conduciendo el vehículo Audi 80, matrícula VO-....-OV , Rubén , quien también viajaba como único ocupante del vehículo en cuestión. No realizándose un seguimiento específico del vehículo que conducía Braulio . Dando las instrucciones oportunas el sargento primero, jefe del operativo policial, a fin de que los vehículos de Joaquín y de Rubén fueran interceptados en la "rotonda de San Jorge", es decir a la entrada de esta ciudad, desde una de las variantes de acceso, inmediatamente después de pasar el puente elevado del ferrocarril. Por los agentes que integraban el dispositivo policial se logró detener el vehículo Renault, en el que viajaba como único ocupante Joaquín ; no consiguiéndolo a pesar de que uno de los miembros del dispositivo policial, en concreto el guardia número profesional NUM010 se interpuso delante del vehículo que conducía Rubén , para que éste se detuviera, no lográndolo, viéndose obligado el guardia civil a apartarse precipitadamente, embistiendo en esta maniobra de evasión el vehículo que conducía Rubén al vehículo que conducía el Sr. Mauricio , que estaba parado en las inmediaciones del lugar donde se trató de interceptar por los agentes policiales, a los vehículos y personas antes referidas. En relación con estos hechos, se incoaron las oportunas diligencias por delito contra la seguridad del tráfico y atentado, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona. Al percibir el sargento primero, número profesional NUM008 y el cabo primero NUM009 que el vehículo que conducía y en el que viajaba como único ocupante Rubén , no había conseguido ser interceptado por los agentes de la Guardia Civil, colocaron un prioritario luminoso, en el "vehículo camuflado" donde viajaban, iniciando ellos la persecución de Rubén , el cuál huyó manejando su vehículo a muy excesiva velocidad, pasando el puente de San Jorge sobre el río Arga, girando en la rotonda que conecta con la Avda. de Navarra, para continuar, a gran velocidad, por la Avda. de Bayona, desviándose a su derecha, hacia la Travesía de Monasterio de Velate. Concretamente, cuando el vehículo que conducía Rubén se desvió hacia la Travesía de Monasterio de Velate, los miembros de la Guardia Civil pudieron observar cómo, a través de la ventanilla del vehículo que conducía Rubén , arrojaba una bolsa blanca debajo de un camión que estaba estacionado en la expresada travesía de Monasterio de Velate, desistiendo ante ello de la persecución para recoger la bolsa en cuestión, lo cual fue hecho por el cabo primero, número profesional NUM009 . En el interior de la bolsa había dos bolsitas y un envoltorio, en las cuales existían las siguientes sustancias: A.- 49,9 gramos de cocaína con una riqueza del 74,9 %; B.- bolsita 2, 98,1 gramos de cocaína, con una riqueza del 79,6% y C.- envoltorio que contenía 0,17 gramos de cocaína, con una riqueza del 64,0 %. La cocaína es una sustancia que causa grave daño para la salud, comprendida como tal en las listas anexas a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre drogas, sustancias tóxicas y estupefacientes. El valor de la cocaína aprehendida asciende a 9.153,66 euros. Joaquín fue interceptado, por los agentes policiales, en el lugar señalado, junto a la rotonda del barrio de San Jorge de esta ciudad. Rubén fue detenido en su domicilio a las 23,15 horas del día 21 de febrero de 2001 y Braulio , que no fue seguido por los agentes de la Guardia Civil, como se ha dicho, cuando abandonó la gasolinera de Sarasa. Fue detenido en la localidad navarra de Fitero, por agentes comisionados a tal efecto de la guardia Civil, a las 0,45 horas del día 22 de febrero de 2001. Por realizar la actividad que se ha reseñado el día 21 de febrero de 2001, es decir, viajar de Cintruénigo a Madrid y traer la bolsa de Madrid a las inmediaciones de Pamplona, Joaquín , le había dicho a Braulio que Rubén le pagaría 50.000 pts. Braulio fue atendido el día 22 de febrero de 2001 en el Centro de Salud de Cintruénigo por un cuadro interpretado por el médico que le atendió como de "abstinencia" administrándosele en el centro 10 mgs. de Valium, vía oral, con orden de dar otros 10 grs. una hora después si fuera necesario e incluso otros 10 mgs. cuatro horas después. Ingresó en la fase de acogida de la comunidad terapéutica "Proyecto Hombre", con fecha 2 de mayo de 2001, en la actualidad Braulio ha realizado las dos primeras fases del programa "Proyecto Hombre", y desde el día 28 de enero de 2003 se encuentra en la fase de inserción social. En el momento de los hechos que se acaban de relatar Braulio presentaba un cuadro de dependencia a cocaína y consumo perjudicial de anfetaminas; además de un trastorno de personalidad no especificado. En concreto, el cuadro de dependencia a la cocaína afectaba gravemente a sus facultades intelectuales y volitivas.

SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 374 del Código Penal, del cual consideró responsables, en concepto de autores a los acusados, concurriendo en Braulio la atenuante prevista en el núm. 2 del art. 21 del Código Penal, con el carácter de muy cualificada, solicitando se le impusiera a este acusado la pena de un año y diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.651,86 euros con arresto subsidiario en caso de impago, así como una tercera parte de las costas procesales; debiendo acordarse el comiso del vehículo PI-....-H . Por lo que respecta a Rubén y Joaquín el Ministerio Fiscal solicitó que se condenara a cada uno de ellos a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.575.000 pts. y una tercera parte de las costas del juicio. Solicitando, en concreto con respecto a Rubén , el comiso del vehículo VO-....-OV .

TERCERO.- En igual tramite, la defensa del acusado, Joaquín , solicitó la libre absolución de su patrocinado

CUARTO.- En el trámite de informe, por la dirección letrada de D. Joaquín , se planteó la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho constitucional a la intimidad debiendo acordarse la anulación de todas las investigaciones y medios de prueba fruto de tales intervenciones. Conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, respecto de tal petición de nulidad, por el mismo se informó en el sentido de que la solicitud era extemporánea, sin más debía de ser desestimada y en cualquier caso no existía razón alguna para decretar la nulidad interesada.

CUARTO.- En el mismo trámite, de conclusiones definitivas, por la defensa de Braulio , se mantuvieron sus conclusiones provisionales, es decir la solicitud primaria de absolución y subsidiaria y alternativamente que se apreciara la eximente incompleta, regulada en el art. 21.1 o bien la circunstancia atenuante muy cualificada, prevista en el art. 21.2ª del Código Penal, en relación con el art. 66.4 del mismo.

QUINTO.- Por la defensa de Rubén , en igual trámite de conclusiones definitivas, se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el trámite que ahora se regula en el art. 786.2 LECrim. - anteriormente en el nº 2 del art. 793 del mismo cuerpo legal-, la defensa del acusado Rubén mantuvo que el juicio no debía ser celebrado al existir una causa de suspensión del mismo, relacionada con el estado de salud de su defendido y, de proseguirse la celebración, se pudiera quebrantar el derecho constitucional a la defensa. Tal y como se anticipó en tal momento procesal el Tribunal no entiende que concurra el motivo de suspensión invocado y tampoco consideramos que se haya producido, al disponer la continuación del juicio, quebranto alguno del derecho de defensa del acusado. Recordaremos que la ocasión en que en definitiva ha conseguido celebrarse el juicio es la cuarta en la cual el mismo se ha señalado, -previamente se realizó señalamiento para los días 17 y 18 de julio de 2002; 18 y 19 de septiembre, también de 2002, y 8 y 9 de mayo de 2003-. Teniendo que ser suspendido, precisamente el jueves 8 de mayo, del año en curso, ante la "injustificada a nuestro parecer" incomparecencia del Sr. Rubén , en especial, habida cuenta de lo que en su momento acordamos en Providencia de 20 de febrero de 2003, con el fin de cohonestar las necesidades terapeúticas del tratamiento de la enfermedad que padece Sr. Rubén y las precisas para la ineludible celebración del acto de juicio, en el cual el acusador público, -y único- ha considerado que debían comparecer los tres acusados, es decir no se podía celebrar en ausencia de D. Rubén , concretamente en la Providencia de fecha 20 de febrero de 2003, advertimos de que el juicio lo celebraríamos los días 8 y 9 de mayo, a no ser que se justificara en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de nuestra providencia de 20 de febrero de 2003, que en tales fechas el Sr. Rubén debía someterse a alguna intervención médica propia de su tratamiento. No se realizó tal justificación en el plazo señalado y por ello se señaló el juicio en las fechas indicadas. El pasado viernes, 2 de mayo, se presentó, por la representación del Sr. Rubén , un informe de un médico adjunto del Servicio de Oncología del Hospital de Navarra en el cual se decía que: "...consideramos que no puede acudir, -al señalamiento del juicio-, debido a que padece un dolor severo y al tratamiento analgésico, narcótico". Recabamos el oportuno médico-forense sobre la aptitud para comparecer en juicio. Recibido tal informe, en providencia de 6 de mayo de 2003, dimos traslado de la misma al Ministerio Fiscal, para dictamen, por el acusador público se informó con fecha 6 de mayo de 2003 y en providencia de 7 de mayo de 2003 acordamos mantener la celebración del juicio, especificando que el mismo comenzaría con el interrogatorio del acusado Sr. Rubén , quién una vez finalizado, quedaría dispensado de permanecer en la Sala de Vistas de este Tribunal donde se celebra el juicio. Como decimos, el día 8 de mayo de 2003 debimos de suspender nuevamente el acto de juicio, ante la incomparecencia de Rubén , cuya representación presentó un papel con un membrete y el sello, sin firma, del Servicio de Anestesiología- Reanimación, Unidad del Dolor, del Hospital de Navarra, en el cual se decía que "el Sr. Rubén acudió a consulta de Unidad de tratamiento del dolor del Hospital de Navarra el día 8 de mayo de 2003. El paciente está citado a las 10 horas en dicha consulta". Se realizaron las gestiones oportunas por el Sr. Director del Instituto de Medicina Legal de la Comunidad Foral de Navarra, ante el Servicio de Atención al Paciente del Hospital de Navarra y por éste se informó que, en efecto, el Sr. Rubén había acudido a este Servicio del Hospital de Navarra, para ello había sido citado dos días antes y a la hora en que por el señor médico forense, se dio cuenta del resultado de sus gestiones, -las 11,30 horas-, el Sr. Rubén había abandonado ya las dependencias del Hospital de Navarra. El acto de juicio fue señalado nuevamente para su comienzo a las 9,30 horas del viernes 9 de mayo, para ello fue citado personalmente por los Agentes Judiciales de este Tribunal, el coacusado Sr. Rubén , desplazándose al efecto los Agentes a su domicilio sin hallarle en el mismo, haciéndole entrega de la citación a un hijo mayor de edad. Al comienzo del acto de juicio, y ante la alegación de su letrado defensor, el mismo se suspendió a fin de que SR. Rubén fuera acompañado a las dependencias de la Clínica médico-forense, sitas en este Palacio de justicia, para ser examinado por el médico forense de guardia, como así se hizo, emitiendo dictamen en la reanudación del acto de juicio el médico forense Doctor Donato , en el sentido de que físicamente, con la medicación que estaba tomando, el Sr. Rubén podía aguantar su presencia en el juicio al menos por lo que respecta a su interrogatorio. Desde el punto de vista psicológico el Doctor Donato informó de que el Sr. Rubén padece una depresión reactiva por consecuencia de su enfermedad, mientras que sufría ansiedad por el resultado del juicio, acordándose por este Tribunal proseguir con la celebración del acto de juicio, tomando declaración, a su inicio, al coacusado Sr. Rubén y estando presente, como así lo hizo, durante tal declaración, el médico forense Doctor Donato . La declaración de Rubén duró apenas cinco minutos. Respondió con total lucidez a las preguntas que se le realizaron con el sentido que se dirá en esta sentencia. Al finalizar la misma se le dispensó de la "facultad-deber" de permanecer en la Sala de Vistas, haciendo uso de tal autorización, ausentándose de este Palacio de Justicia, para acudir a un bar cercano (según consta en la diligencia extendida a continuación del acta de juicio). En tales circunstancias, que hemos querido relatar minuciosamente, porque las conocemos de propia mano, entendemos que al disponer la celebración del acto de juicio, con la presencia y toma de declaración de D. Rubén , en nada se ha vulnerado su derecho de defensa. No apreciamos la vulneración que se nos imputa y afirmamos rotundamente que en todo momento, es decir en la totalidad de actuaciones que han conducido a la celebración, en definitiva, del acto de juicio nos ha guiado el profundo respeto, que nos merece, la dignidad de una persona afectada desgraciadamente por una grave enfermedad. De un modo procesalmente extemporáneo, por la defensa de Joaquín se adujo la nulidad de las intervenciones telefónicas que, en su momento, constituyeron un medio de averiguación para los miembros del grupo de investigación fiscal antidroga. Tal extemporaneidad la reflejamos en el Antecedente de Hecho Tercero de esta sentencia; por extraño que parezca, la solicitud de nulidad se realizó en el informe del señor letrado defensor del coacusado SR. Joaquín , es decir después del trámite de calificaciones definitivas y sobradamente fenecido el "trámite previo", ahora regulado en el nº 2 ya citado del art. 786 LECrim. de cuyo contenido fueron puntualmente advertidos, por esta Presidencia, todas las partes presentes en el acto de juicio. Probablemente, como mantuvo el Ministerio Público, en el "traslado específico" conferido para impugnación de tal solicitud, al Ministerio Fiscal, la absoluta extemporaneidad de la solicitud, hace innecesaria cualquier valoración sobre su fundabilidad. Pero, no queremos dejar nuestra decisión al respecto, en el plano meramente formal. A lo que alcanzamos a entender, en la invocación de la causa de nulidad que realiza el señor letrado defensor de Joaquín parece considerarse que se ha infringido la garantía constitucional del secreto a las comunicaciones, de ahí la cita del art. 18 de la Constitución, en su extemporánea solicitud de nulidad. La misma deviene de que los teléfonos, cuya intervención inicialmente se solicitó, -en concreto los números NUM011 y NUM012 -, no estaban a nombre, ni de Joaquín , ni de Rubén . Los agentes de la Guardia Civil fueron interrogados sobre este extremo y mantuvieron que, en efecto, los números en cuestión no estaban a nombre de estas personas, reservando las fuentes de su información para poner de manifiesto cómo habían conseguido obtener la noticia de que los teléfonos eran utilizados por los coacusados. A partir de la solicitud, documentada a los folios 1 y 2 de las actuaciones, ya compete al ámbito de valoración jurisdiccional, (sobre las "dos partes", de que consta el proceso de intervención telefónica, y en especial para avalar la absoluta corrección de la actuación jurisdiccional, en este concreto extremo, nos remitimos a la doctrina jurisprudencial, sentada y referida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2002, RS 2002 7668), la adecuación a las exigencias propias de respeto a la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. En la adopción de la medida deben valorarse los siguientes requisitos: A.- Es preciso el respeto en su realización de exigencias similares a los existentes en otro tipo de control de comunicaciones (sentencia del Tribunal Constitucional 85/94, Fundamento Jurídico Tercero). B.- La estricta observancia de los principios de proporcionalidad en la ejecución de la diligencia de investigación (sentencia del Tribunal Constitucional (86/19995, Fundamento Jurídico Tercero) y C.- El control judicial efctivo en el desarrollo y cese de la medida es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental dentro de los límites constitucionales (sentencia del Tribunal Constitucional 49/96, Fundamento Jurídico Tercero). Todos estos requisitos para la afectación de la garantía constitucional al secreto de comunicaciones fueron perfectamente satisfechos en la actuación jurisdiccional relacionada con la intervención de los teléfonos en cuestión, iniciada en el Auto de 31 de enero de 2001, -folios 4 a 8 de las actuaciones-. A partir de tal resolución jurisdiccional realizada con estricta observancia de las exigencias a las que obliga el respeto al derecho fundamental en cuestión, la actuación del órgano jurisdiccional ha sido ciertamente impecable, recordemos: recepción del envío de las cintas originales realizada por la Guardia Civil; decisión jurisdiccional para que se proceda a la autentificación de las transcripciones y escucha de las cintas con citación de los señores letrados de los acusados con el fin de comprobar, la coincidencia entre las cintas y las transcripciones. Materializándose las audiciones, con citación de las partes, con fechas 24 de mayo de 2001, -folio 366- y 31 de mayo de 2001, -folio370-, compareciendo, por cierto, la defensa de Joaquín , tan sólo a esta segunda citación para audición de cintas, estando parcialmente presente en su desarrollo. En un correcto e incuestionable ejercicio del derecho de defensa, los acusados pueden negar la coincidencia de sus voces con las grabadas lo que en su caso, y para el supuesto de que para la acusación, -o por la defensa con carácter defensista-, constituya un medio de prueba el registro de la voz obtenido mediante una intervención telefónica, deberá procederse a su audición en el acto de juicio, y en supuestos ciertamente extremos, a la realización de las pertinentes pruebas fonométricas para cuya verificación existen medios técnicos. Pero como decimos, ello es tan sólo cuando el resultado de las intervenciones puede generar un medio de prueba, no como acontece en la notable mayoría de casos, y el presente es un buen ejemplo, cuando las mismas constituyen un medio de investigación que es la finalidad primaria de la intervención telefónica, capaz de proporcionar información sobre el hecho delictivo cometido o que va acometerse. Esto es lo que aconteció en nuestro caso, mediante las intervenciones los agentes de la Guardia Civil supieron donde y cuando debían estar para investigar la actuación de tráfico ilícito de drogas, que en definitiva, como se deduce ya de cuanto henos establecido en el Antecedente de Hechos Probados, realizaron los acusados. Por ninguna de las defensas se solicitó la audición de las cintas en el acto de juicio, -lo había pedido con relación a alguna de ellas la defensa Don. Rubén , pero renunció a tal medio probatorio, durante el desarrollo del acto de juicio-. La afirmada "irregularidad", en la concesión de autorización de la intervención telefónica sobre ciertos números que no estaban a nombre de los coacusados antes referidos, como vemos no es tal y por ello de su inexistencia no se puede derivar la invalidez del resto de pruebas, según mantuvo, -nuevamente lo decimos-extemporáneamente, la defensa de Joaquín , en su informe en el acto de juicio. El resultado de las intervenciones telefónicas quedó incorporado a las actuaciones de forma perfectamente legal, y en condiciones tales que permitió de haber interesado a las partes la efectiva contradicción sobre su específico contenido. El motivo de nulidad que hemos examinado, por la razón funcional expuesta, también ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Los hechos, declarados probados, son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño para la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal. Por lo que respecta a la acreditación de los hechos en cuestión hemos de referirnos primeramente a los elementos probatorios que podemos deducir de la declaración testifical en el acto de juicio de los tres miembros de la Guardia Civil pertenecientes al equipo de investigación, y operativo el día de autos, concretaron, en sus precisos detalles, los hechos que configuran, desde el punto de vista jurídico, la actuación típica enunciada. Especial relevancia posee, a estos efectos, la declaración testifical del sargento primero responsable del grupo de investigación fiscal antidroga quién especificó cómo se habían realizado investigaciones previas, con respecto a las actividades relacionadas aparentemente con el tráfico de drogas que realizaban los coacusados Rubén , y Joaquín . Eludiendo deliberadamente las cuestiones adjetivas, sí que resulta relevante que los miembros de la Guardia Civil pudieran percibir como, en materialización de la actividad planeada, a primera hora de la mañana del día 21 de febrero de 2001, Joaquín y Braulio , cada uno de ellos con sus respectivos vehículos en los cuales viajaron solos se juntaron en la localidad de Cintruénigo, dieron varias vueltas por el polígono industrial de esta localidad y abandonaron la misma, dirección Soria. A través de la intervención de los teléfonos móviles, que utilizaban Joaquín y Braulio pudieron ser conocedores de los detalles del desplazamiento a Madrid, el trayecto y también de la vuelta desde Madrid hacia Pamplona por Burgos, averiguando los agentes policiales el lugar donde se iba a hacer la entrega de la bolsa que ya llevaba en su coche Braulio a Rubén . El responsable del dispositivo policial pudo percibir durante la tarde del día 21 de febrero de 2001 cómo Rubén cogió del interior del Peugeot 309 en el que había viajado, -sólo-, Braulio la bolsa y cómo la introdujo en su propio vehículo -el Audi 80, matrícula VO-....-OV -. El sargento primero, número profesional NUM008 dió las instrucciones oportunas para que interceptaran los vehículos de Joaquín y Braulio en las proximidades de la rotonda ,situada a la entrada del barrio de San Jorge de esta ciudad, fue interceptado el vehículo Renault, matrícula NA-6230-BC, conducido y en el que viajaba como único ocupante Joaquín , con el cual había "guiado" a Braulio , en el trayecto Cintruénigo-Madrid- "bar gasolinera" de Sarasa. Uno de los integrantes del dispositivo policial que había intervenido en las actuaciones policiales de averiguación, en concreto el guardia NUM010 trató de interceptar, en el lugar donde se consiguió detener al vehículo que conducía Joaquín al vehículo Audi 80, que manejaba Rubén , viendo el guardia, perfectamente, cómo la persona que conducía este vehículo y era su único ocupante, era en concreto el expresado coacusado Rubén , viéndose obligado a apartarse para evitar que fuera atropellado por este coacusado; siguiendo el sargento primero y el cabo primero NUM009 al vehículo Audi A-80 que conducía e insistimos en el que viajaba como único ocupante Rubén hasta que percibieron que éste arrojaba la bolsa blanca desde su vehículo, debajo de un camión estacionado en la Travesía de Monasterio de Velate de esta ciudad, por lo que los miembros de la Guardia Civil desistieron de la persecución recogiendo, en concreto el cabo primero, la bolsa que contenía la cocaína en la disposición, peso y pureza que se detalla en el Antecedente de Hechos Probados. La realización de una actuación de tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño para la salud, incluida como tal en las listas anexas a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961. Además es clara, por las manifestaciones de los agentes policiales, la realidad comisiva de los hechos ha quedado suficiente y eficazmente demostrada, merced a las sucesivas declaraciones de Braulio , es decir la prestada en sede policial durante las diligencias de averiguación, a las 20,30 horas del día 22 de febrero de 2001, -véanse los folios 43 y 44 de las actuaciones-, a presencia judicial, con fecha 23 de febrero de 2001, -folios 105 a 108-, e igualmente, también a presencia judicial, con fecha 6 de abril de 2001, -folios 238 y 239. Así como en su manifestación en el acto de juicio, en la cual las únicas preguntas a las que se negó a contestar fueron la relativa a si habían viajado a Madrid, Joaquín y él, juntos en el mismo coche o en coches diferentes; y con quien se entendía para el cobro de las cantidades prometidas. En síntesis, de un modo uniforme, viene a mantener que le contactó para esta operación Joaquín , al cual le conocía por haber realizado algún trabajo con él en actividades de vigilancia del polígono industrial de Cintruénigo. También conocía a Rubén pues antes había realizado una actividad similar, de "traer cocaína", actividad que también había sido propuesta por Joaquín y cuyo pago al ahora coacusado asumía Rubén . En este caso, Joaquín le comunicó a Braulio que Rubén le pagaría por traer la cocaína 50.000 pts. Las manifestaciones realizadas en la declaración a presencia judicial, últimamente reseñada, es decir la de fecha 6 de abril de 2001, también reiteradas en el acto de juicio oral en el sentido de que no vió lo que había en la bolsa que le entregaron no sirven para desdecir el cabal conocimiento que Braulio tenía realmente, o pudo tener, a nada que realizara un pequeñísimo esfuerzo intelectivo, en el sentido de saber qué era lo que transportaba desde Madrid a Pamplona, en concreto cocaína. Las sucesivas declaraciones, de Braulio son totalmente claras cuando, a través de las mismas, se concretan los detalles del viaje de Cintruénigo a Madrid, cómo esperó, en esta ciudad Braulio a Joaquín en el lugar que éste le indicó, cómo le entregó la bolsa blanca, dónde estaba la cocaína, cómo regresaron de Madrid a Pamplona por Burgos, y cómo, en todo caso, quién les guió durante el trayecto, a través de los teléfonos móviles, de que ambos disponían, fue Joaquín hasta decirle el lugar donde tenían que parar, es decir el bar gasolinera de Sarasa. Incluso, en su declaración en el acto de juicio, -rectificando lo que anteriormente había mantenido-, Braulio afirmó que en la gasolinera de Sarasa, concretamente en la tarde del día 21 de febrero de 2001, Rubén le pagó las 50.000 pts. a cuyo abono se había comprometido según le comunicó a Braulio , Joaquín . También su declaración fue absolutamente clara, en el sentido de que conocía a Rubén , pues era la persona con la que había participado en otra operación de idénticas características, a la aquí enjuiciada. Con ello queremos decir que no apreciamos en el testimonio del Sr. Braulio aquellos elementos que hacen ineficaz, a efectos de residenciar en ella un elemento probatorio, principal o accesorio, -en este caso ciertamente tan sólo lo sería de este segundo carácter-, la declaración de un coimputado. Precisamente en este concreto aspecto, es decir en la falta de eficiencia acreditativa de la declaración de Braulio , para imputar a Joaquín insistió en su informe durante el acto de juicio, la dirección letrada de este concreto coacusado, pero como decimos, en las circunstancias del acaso, no apreciamos ninguno de los elementos que hagan dudar, siquiera sea mínimamente, de la esencial verosimilitud, del testimonio, reiterado y mantenido en el tiempo, como vemos, y sometido a plena contradicción, en el acto de juicio. Como se sintetiza en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 (RJ2003179) realizando una excelente síntesis de la doctrina jurisprudencial al respecto, en aplicación de determinada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional para apreciar valor probatorio a las declaraciones de un coimputado ya no es sólo preciso que por el Tribunal, -nosostros en este caso-, que valoramos tal elemento probatorio, examinamos si pudieran existir o no motivaciones espurias del declarante, -en este caso no las apreciamos en Braulio -, y se concrete, - como lo hemos hecho-, la persistencia, verosimilitud e inexistencia de contradicciones; además se requiere que exista: "....algún hecho, dato o circunstancia externos a esas declaraciones que pudiera servir de corroboración de su contenido, aunque esa corroboración lo sea sólo en grado mínimo". En este caso, tales elementos de acreditación externa existen y superan con creces el señalado "grado mínimo" exigido por la doctrina jurisprudencial, -al menos la sentada por el Tribunal Constitucional-. Nos referimos, obviamente, a los elementos de acreditación que ya hemos valorado, derivados de las actuaciones policiales y la materialización "in situ", es decir por razón de la intervención de los agentes de la Guardia Civil en la tarde del día 21 de febrero de 2001, iniciada en el "bar-gasolinera" de Sarasa y que condujo a la detención, ya en el propio dispositivo policial instalado a tal efecto de Joaquín , y después, tras haber percibido los agentes de los Guardia Civil que se desprendía de la bolsa conteniendo la cocaína, en la forma indicada, de Rubén ; así como posteriormente en su localidad de residencia, -Fitero-, de Braulio . En el acto de juicio el coacusado Joaquín se negó a contestar a las preguntas que le realizó el Ministerio Fiscal y los señores letrados defensores de los coacusados Braulio y Rubén , haciéndolo tan sólo a las preguntas "accesorias" de su letrado, relativas a su trabajo, los hijos propios y a los que debía mantener, sosteniendo que no se ratificaba en sus anteriores declaraciones prestadas primero en sede judicial, durante la instrucción del atestado, a las 11,30 horas del día 23 de febrero de 2001 y posteriormente en sede judicial, con fecha 23 de febrero de 2001, -véanse los folios 109 a 111 de las actuaciones-. En cualquier caso esta falta de ratificación y, en concreto, su acogimiento al derecho a no declarar en nada supone que se carezcan de elementos probatorios para definir su participación en los hechos tal y como ha sido establecida en los Antecedentes de Hechos probados. Recordaremos que la Sala 2ª del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han reconocido valor probatorio a las diligencias sumariales practicadas ante el Juez instructor, con asistencia de Abogado y todas las garantías (por todas STC 41/98 RTC 1998, 41 y STS, Sala 2ª 21 12 2000 RJ 2001 741) Nos remitimos a cuanto anteriormente hemos argumentado, en relación con la eficiencia acreditativa de las declaraciones en el acto de juicio de los agentes policiales que intervinieron en la investigación y por lo que atañe al caso Sr. Joaquín , de su interceptación en el control dispuesto al efecto, en las proximidades de la rotonda del barrio de San Jorge de esta ciudad y también, como no puede ser de otro modo, a las manifestaciones que acabamos de valorar del coacusado Braulio . En cualquier caso, las explicaciones contradictorias, incoherentes y meramente justificativas de su actitud que ofreció cuando declaró ante la Guardia Civil y en sede judicial, en nada pueden servir a los fines defensistas propuestos por su defensa. Respecto a esta persona existen suficientes elementos de prueba como para considerar que, ciertamente, con un ámbito de intervención superior al de Braulio , -en concreto Joaquín fue quien obtuvo la bolsa conteniendo la cocaína, en Madrid, bolsa que luego entregó para su transporte desde Madrid hasta la gasolinera de Sarasa a Braulio -, en la actuación de tráfico, que se declara probada y que motiva el pronunciamiento condenatorio que debemos establecer. Finalmente, por lo que respecta al coacusado Rubén , quién no declaró en sede policial, haciéndolo ante el Juez de instrucción, con fecha 24 de febrero de 2001, -folios 102 a 104 de las actuaciones-, en el sentido de que el día 21 de febrero por la tarde no conducía el Audi 80, matrícula VO-....-OV , haciendo protesta, en todo momento, -en esta ocasión, y en su declaración en el acto de juicio-, de su total y absoluta ajenidad a los hechos, llanamente no son de modo alguno creíbles. Sabemos perfectamente porque así ha quedado probado, concreta y específicamente merced a las declaraciones del sargento primero de la Guardia Civil número profesional NUM008 , que esta persona, es decir Rubén cogió del interior del Peugeot 309, en la gasolinera de Sarasa, el paquete con la cocaína, introduciéndolo en su vehículo. Con este vehículo, Rubén , no se detuvo ante la presencia obstativa, en las inmediaciones de la rotonda de San Jorge, del guardia civil número profesional NUM010 y el cabo primero de la Guardia Civil, número NUM009 pudo ver perfectamente, -al igual que el sargento primero-, que arrojaba en la Travesía de Monasterio de Velate, por la ventanilla del vehículo que conducía desde Sarasa, la bolsa que contenía la cocaína, recogiéndola, precisamente, este cabo primero. También tenemos, en este caso, los elementos probatorios que pueden deducirse de las declaraciones de Braulio ; en suma, tales elementos de acreditación muestran la total sinrazón y falta de fundamento de su versión exculpatoria, basada en su "falta de presencia" en el lugar de los hechos. Aunque ya nos hemos ocupado de esta cuestión, en el precedente Fundamento de Derecho Primero, entendemos que la grave afectación de la salud del Sr. Rubén , por un proceso de etiología oncológica, -médicamente detectado después de estos hechos-, en modo alguno puede incidir sobre la credibilidad y verosimilitud de su declaración. Siempre ha mantenido, de un modo absolutamente irrazonable su ajenidad a los hechos, situación afirmada por él-, de extrañeza respecto a la actuación comisiva, que ha quedado contundente y firmemente contradicha, merced a los elementos probatorios que hemos considerado. TERCERO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autores los acusados por haber realizado directa y personalmente, por sí mismos los hechos que lo integran, -art. 28 del Código Penal-.

CUARTO.- Concurre, en la actuación de Braulio , la atenuante prevista en la regla segunda del art. 21 del Código Penal, es decir la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, con el carácter de muy cualificada propuesta por el Ministerio Fiscal, -también por su defensa en la calificación subsidiaria-. Ya hemos constatado en el Antecedente de Hechos Probados de esta sentencia cómo el día de su detención, que se produjo en la villa de Fitero, lugar de su residencia, fue atendido en el Centro de Salud de Cintruénigo, el 22 de febrero de 2001, presentando un posible cuadro de abstinencia, que fue tratado con medicamentos de carácter hipnótico. Añadiremos que cuando ingresó en prisión, por así haberse acordado, en Auto de 24 de febrero de 2001, fue diagnosticado por el servicio médico de la prisión, -véase el folio 227 de las actuaciones-, de dependencia de cocaína. En el informe pericial médico-psiquiátrico emitido en el acto de juicio, por la doctora psiquiatra Sra. Regina se dictaminó, con suficiente rotundidad, que Braulio presentaba, en el momento de suceder los hechos, un cuadro de dependencia a cocaína y consumo perjudicial de anfetaminas así como un trastorno de personalidad no especificado. En concreto, la capacidad intelectual y volitiva de Braulio , en el momento de los hechos, se encontraba suficientemente afectada por cuadro de adicción a la cocaína. En el caso de los coacusados Joaquín y Rubén no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo demás no solicitadas en sus escritos de conclusiones, -ni provisionales ni definitivas-, por ninguna de sus defensas. Por lo que respecta a la graduación de las penas a imponer, en el caso de Braulio , habida cuenta del carácter muy cualificado de la atenuante que hemos apreciado, en relación con el art. 66.4ª del Código Penal, resultan adecuadas en su extensión, las penas tanto privativa de libertad como de multa, -respecto a la proporcionalidad de ésta, es preciso citar nuevamente el art. 368 del Código Penal-, solicitadas por el Ministerio Fiscal. En lo que respecta a Joaquín y Rubén , en función de las características de la actuación delictiva reprochada a ambos acusados, en la cual éstos actuaban en un evidente "plano superior" y con un mayor control de la operación de tráfico de cocaína, que el acusado al que nos hemos referido en el precedente párrafo. Teniendo en cuenta el criterio de dosimetría punitiva, que se regula en la regla 1ª del art. 66, es decir valorando las circunstancias personales de ambos acusados y la gravedad específica del hecho para los mismos, mayor insistimos que la atribuible a Braulio , que intervino de "mero correo"; mientras que, como hemos dicho, Joaquín , además de estar al tanto de los detalles de la operación, en conexión con Rubén fue la persona que obtuvo la droga en Madrid, entregándosela a Braulio ; mientras que Rubén aparece como responsable en el "diseño de la operación", al menos en un plano de igualdad, cuando no superior al de Joaquín . Por ello, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y la multa del tanto al triplo del valor de la cocaína ocupada solicitada por el Ministerio Fiscal resulta plenamente ajustada a las normas en las que se materializa, en este caso, la garantía penal. QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 374.1 del Código Penal procede acordar el comiso de los vehículos Audi 80 VO-....-OV y Peugeot 309, matrícula PI-....-H . Así como de la cocaína aprehendida cuya destrucción procede.

SEXTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS: Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS: a Rubén , Joaquín y Braulio como autores responsables, de un delito ya definido de tráfico de drogas que causan grave daño para la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin que concurra, en los dos primeros, circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, concurriendo en el tercero la circunstancia atenuante prevista en el nº 2 del art. 21 del Código Penal, con el carácter de muy cualificada, a los dos primeros y a cada uno de ellos, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.496, 30 €. A Braulio a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.651,86 €, con arresto sustitutorio de un día por impago de cada 60 euros o fracción. Imponiendo a los condenados por terceras e iguales partes las costas procesales causadas en el presente juicio. Se acuerda el comiso de los vehículos: Audi 80, matrícula VO-....-OV y Peugeot 309, matrícula PI-....-H . Y de la cocaína aprehendida, cuya destrucción procede. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, impuesta a los condenados en esta sentencia, se declara de abono la totalidad del tiempo en el cual, por esta causa, los ahora condenados han estado privados preventivamente de libertad, periodo del cual queda constancia en el encabezamiento de esta sentencia. Reclámese del Juzgado instructor, las piezas de responsabilidad civil de los acusados, concluidas con arreglo a derecho. Imponiendo al condenado las costas procesales, causadas en el presente juicio. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona a, catorce de mayo de 2003.