Sentencia Penal Nº 68/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 85/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA 85/07 PA

ORGANO DE PROCEDENCIA JDO. INSTRUCCIÓN Nº 49 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.A. 3506/07

SENTENCIA Nº 68/2008

ILTMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

MIGUEL HIDALGO ABIA

DAVID CUBERO FLORES

Dª. ROSA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil ocho.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 3707/03 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, Rollo de Sala 85/07, seguido de oficio por delito continuado de apropiación indebida, contra Estela , nacida el 27-2-1975 de treinta y tres años de edad; hija de Julio Jerónimo y de Elisa, natural y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y contra Luz nacida el 20-12-1973, de treinta y cuatro años de edad, hijo de Manuel de Julio Jerónimo y de Elisa, natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dichas acusadas, representadas respectivamente, por los procuradores doña Celia Fernández Redondo y don José Luis Ferrer Recuero, y defendidas ambas por el letrado don Juan María Cortés Lahuerta. Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 74 del citado texto legal, o alternativamente de un delito continuado de tal clase del artículo 252 , en relación con el artículo 74 del Código , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, a las acusadas Estela y Luz , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, a cada una, de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses, con cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago por mitad de las costas procesales y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Mar Futura, S.A., en la suma de 36.481 euros. Y de apreciarse la calificación alternativa, el Ministerio Fiscal pidió pena de prisión de 2 años y el resto igual.

SEGUNDO.- La defensa de las acusadas Estela y Luz , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que sus defendidas no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

Las acusadas Estela y Luz , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, en su condición de encargadas de la tienda dedicada a la venta de productos congelados, ubicada en el local nº 19 del establecimiento comercial "Alcampo" de la Avenida de Vinateros de Madrid, y de la que era titular la mercantil "Mar Futura", desde fecha no precisada pero, en todo caso, entre los meses de diciembre de 2002 a mayo del año siguiente, y con el común propósito de obtener un beneficio común, efectuaron multitud de ventas a clientes, reflejando en caja un importe inferior al realmente cobrado y, otras veces, ninguno, adueñándose de la diferencia; asimismo hicieron suya gran cantidad de mercancía, propiedad de la referida empresa, que, en ocasiones, entregaban a familiares y amigos sin cobrar precio alguno.

Como consecuencia de estos hechos las acusadas se enriquecieron, durante el periodo de tiempo referido de una cantidad que si bien la mercantil perjudicada la estima en 42.778?99 euros y pericialmente se ha calculado que pudiera ser de 36.481 euros, es lo cierto que se trata de una cifra que no ha podido establecerse de una forma exacta y que, pudiendo ser menor a las antes expresadas, excede de manera absolutamente clara de los 400 euros por parte de cada acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del citado texto legal. Tipo delictivo que se integra por los siguientes elementos: 1º) por el recibimiento del dinero, efectos, valores o cualquier otro mueble o activo patrimonial en virtud de contrato de depósito, comisión, administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente; 2º) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de culpabilidad, en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SSTS 21-3-02, 8-2, 5-4 y 10-4-03 ).

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, valores o activos patrimoniales; recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el caso enjuiciado los hechos son cometidos por las acusadas como empleadas de una mercantil que las tiene a ambas como encargadas de una de sus tiendas de venta al público de productos congelados que venden y cobran su importe, junto con otras tres empleadas subordinadas a ellas, debiendo ingresar lo cobrado en la caja, de las que ellas son las encargadas de hacer los partes de caja, extraer de la misma la recaudación e introducirla en una bolsa, elaborando a continuación un resguardo de ingreso en Caja Madrid por tal importe recaudado que se debía ingresar en la cuenta que, en Caja Madrid, tiene su empresa empleadora.

Se trata, en suma, de las depositarias de la recaudación que se obtiene en la tienda diariamente en dos turnos, en los que son las acusadas las encargadas de cada uno de ellos, y quebrantando su obligación de hacerla llegar íntegramente a su empleador y la confianza por éste depositada en ellas, detraen parte de tal recaudación y la hacen propia.

Como otro tanto, cabe decir en cuanto a los productos que la mercantil empleadora deja en la tienda para que se venda por sus empleadas, de los que son las encargadas las depositarias en cuanto que son las que efectúan los pedidos de mercancías, los recepcionan y las tienen a su disposición; y lejos de ser íntegramente destinados a la venta al público, hacen propios parte de tal género o lo distraen facilitándolos a familiares o amigos sin cobrar precio alguno.

En el caso de la recaudación, la apropiación indebida se efectuaba reflejando o tecleando en la caja un importe inferior al de los precios de los géneros comprados por los clientes, y pagados por éstos, de modo que al cierre de caja había en la misma un importe superior al tecleado, apoderándose de la diferencia. Conducta que quedaba encubierta, pues al efectuar las acusadas-encargadas los partes de caja los hacían coincidir con las tiras de caja, en número de dos, y con el rollo de caja, los cuales reflejaban lo tecleado en la misma y no el importe real cobrado a los clientes, quienes recibían un ticket de compra que dimanaba de la balanza, la cual no estaba conectada con la caja y tan sólo registraba las operaciones de venta individualmente, sin guardar memoria del conjunto de las ventas efectuadas en el día. No existiendo, pues un arqueo que dimanara de la balanza para confrontarlo con el arqueo diario que sí hacía la caja, tecleando en ésta importes inferiores de venta, se apropiaban de la diferencia.

Conducta apropiatoria de difícil detectación, pues los partes de caja que confeccionaban las encargadas acusadas revelaban lo que ingresaban a su principal en el banco y el mismo confrontaba tales partes de caja e ingresos bancarios con las tiras y rollo de caja que, por supuesto coincidían, pues el ardid estaba en el tecleado inferior del importe vendido y cobrado.

No apreciándose el subtipo agravado del ordinal sexto del artículo 250 del Código Penal , propugnado por el Ministerio Fiscal en su pretensión o calificación principal, pues si bien es cierto que sumas de 42.778?99 euros, la estimada por la sociedad perjudicada, y de 36.481 euros, fijada por el Ministerio Fiscal con base al informe pericial obrante en autos, podrían integrar la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, fijado por la jurisprudencia en 36.060?73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas, también lo es que en el caso de autos, la cifra fijada por el perito judicial señor Gómez Quintana no es exacta, tal como explicó en juicio, sino meramente estimativa o de aproximación razonable, pues desconociéndose de manera exacta las ventas realizadas en el periodo objeto de incriminación, efectuó un cálculo de ventas "deducidas", en las que, a su vez, podría tener incidencia las variaciones de márgenes aplicados, las variaciones de existencias, las promociones comerciales de determinados artículos durante ciertos periodos de tiempo, la aplicación de descuentos a empleadas de la tienda en cuestión o de los del centro comercial en general.

Circunstancias las expresadas en las que no puede considerarse que la cantidad objeto de apropiación está plenamente cuantificada, por lo que si bien se estima que de manera inequívoca es superior a la exigida para integrar el tipo básico de apropiación indebida, no puede, en una interpretación en contra del reo, considerarse integradora del subtipo agravado del ordinal sexto del artículo 250 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables, en concepto de autoras, las acusadas Estela y Luz por la participación material voluntaria y directa que tuvieron en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que María Consuelo , Penélope y Antonieta hicieron un relato claro, preciso y que impresionaba de sinceridad de los hechos que, cometidos por las acusadas, pudieron ver y constatar al estar trabajando diariamente con ellas, quienes eran sus encargadas. Apreciando que durante mucho tiempo, muy superior al que es objeto de incriminación y desde luego durante éste, tecleaban en la caja importes inferiores a lo que aparecían en balanza, de lo que podían apercibirse al tratarse de una tienda pequeña en las que las distintas balanzas están pegadas en una misma línea de balanzas y acudían a la caja todas las empleadas para teclear su importe. Circunstancia que les permitía apercibirse que las acusadas muchas veces y, desde luego, diariamente marcaban importes inferiores a los de venta en balanza.

Resaltando tales testigos que eran sólo las acusadas, como encargadas, las que hacían los partes de caja diariamente. Tarea que les llevaba más tiempo que el que corresponde su elaboración, pues poco tiempo requería fijar en los partes referenciados los importes que figuraban en las tiras de caja, en número de dos, y en el rollo de caja diaria. De manera que impedían que ellas se aproximasen, mostrándose molestas y mandándoles cosas para tenerlas ocupadas. Actitud que, por supuesto, relacionaban con el tecleado en caja de importes inferiores a los de venta al público.

Añadiendo que por la mañana les mandaban a ellas, una u otra acusada, que llevaran el dinero y lo ingresaran en el banco, facilitándoles un resguardo de ingreso previamente elaborado por las encargadas, en los que en varias ocasiones no coincidía el importe a ingresar que figuraba en el resguardo con el dinero de la bolsa. Hecho que les produjo vergüenza y por lo que exigieron a las acusadas que antes de ir al banco se contara delante de ellas el dinero para asegurarse que coincidía con el importe que consignaban en el resguardo de ingreso. Significando que cuando se producían descuadres entre los partes de caja y el dinero ingresado, recibían indicación de las acusadas que, hasta el importe de descuadre, no marcasen en caja las primeras compras del día.

Tales testigos continúan relatando que las acusadas se llevaban género de la tienda sin pagar, de coste elevado, así como que si venían familiares les preparaban bolsas de productos que no les pesaban, ni cobraban. Conducta que también hacían a amistades, cobrándolas en ocasiones un menor importe.

Conducta y hechos de los que eran conocedoras las tres dependientas referenciadas, si bien no las denunciaron antes por el miedo a no ser creídas y por las represalias que las acusadas, como superiores de ellas, podrían adoptar. Decidiendo a contarlo María Consuelo y Penélope cuando supieron que Antonieta se lo había contado a Julieta , jefe de personal por entonces de Mar Futura.

Testimonios los expresados, insistimos, claros, precisos y que impresionaban de sinceridad, que no responden a móvil espurio de clase alguno, pues las propias acusadas admiten que tenían buena relación con las dependientas referenciadas, a excepción de un pequeño incidente que tuvieron con Antonieta al exigirle a ésta que doblase turno para que pudieran faltar por la muerte de su abuela, negándose ella.

El testimonio de Julieta evidencia que fue el día 21-5-05 cuando, con motivo de desplazarse a la tienda para amonestar a Antonieta por el incidente antes referenciado, cuando tal dependienta le contó todo lo que venían haciendo las dos encargadas del establecimiento. Añadiendo que trató de confrontar tal relato con las otras dependientas, confirmándoselo María Consuelo y luego Penélope , a quien incluso tuvo que llamar por teléfono por tener ese día otro turno.

Confirmación por parte de las otras dos dependientas que determinó que Julieta trasladase tal información al responsable de la empresa. Efectuando a continuación los encargados de la contabilidad de la mercantil comprobaciones con los inventarios, revelando que las facturas de los proveedores no cuadraban con los beneficios correspondientes a las ventas al público de las mercancías. Por cuya circunstancia formuló la expresada jefe de personal la denuncia originadora de este procedimiento, en el que Mar Futura ha aportado las hojas de inventario mensual, correspondientes al periodo objeto de incriminación, las tiras de cierre de caja, los estados mensuales de recaudación, las notas de entrega de mercancías, las notas de pedido de las mismas y las hojas de arqueo de caja. Abundante documental incorporada a la causa y en virtud de la cual la referida empresa cuantificó el perjuicio dimanante de la apropiación indebida de importes de venta y mercancías en 42.778?99 euros.

Documentación que es la que ha sido objeto de prueba pericial judicial, efectuada por don José Ignacio Gómez Quintana, inspector de Hacienda, designado judicialmente, cuyo informe amplio y detallado figura incorporado a los folios 653 a 734 (Tomo 3), ratificado y ampliado en juicio por tal perito, en donde precisó que el importe presuntamente apropiado es, en su estimación, de 36.481 euros, si bien precisando que, tal como se ha indicado en el fundamento que antecede, no es una cifra exacta, sino estimativa, pues desconociéndose las ventas exactas efectuadas, ha hecho el cálculo sobre las ventas "deducidas" de tal documental, si bien en tal cálculo determinante de la cifra estimado podían incidir otros factores que son los que ya se expresaron en el fundamento primero de la presente sentencia.

El cálculo efectuado por el perito judicial y el relato que hacen las dependientas testigos en orden a que las operaciones de tecleado en caja de importes inferiores a la de venta por báscula se hicieron muchas veces y a diario, poniendo ejemplos tales como ventas de 50, 5 ó 40 euros, se tecleaban en caja como 5, 2?50 o 4 euros, evidencia que, junto con el importe de venta de los géneros que se apropiaron para ellas, regalaron a sus familiares y amigos, o rebajando a éstos últimos su precio, la suma total objeto de apropiación es significada, aún cuando, por las razones expresadas, no se aprecie el subtipo agravado, y desde luego alcanza el límite cuantitativo que sirve de deslinde entre el delito y la falta de apropiación indebida.

El testimonio de los testigos propuestos por la defensa, en particular aquellos que estaban en las dependencias centrales de Mar Futura, como es, el caso de Gustavo (jefe de almacén), de Luisa (administrativa), de Montserrat (encargada de contabilidad) y de Mauricio (encargado de almacén y luego de tienda), evidencian que las oficinas centrales de Mar Futura elaboraba y pasaba a las tiendas listados de precios de los productos, con indicación de su costo y los márgenes con que debían ser incrementados; que diariamente se recibían los pedidos de las tiendas, confeccionados por sus encargados, y se servían las mercancías, cuya recepción firmaban tales encargados; que los géneros tenían un amplio margen de caducidad y se producían pocas pérdidas, pues si una mercancía concreta se había roto por el transporte, dado su carácter de producto congelado se aprovechaba, vendiéndolo rápidamente o destinándolo a ser componente para paella o sopa. Significando se aprovechaba todo en un 90 a 95 por ciento y que cuando surgía un deterioro de género por problemas con las cámaras, se daba el oportuno parte a la aseguradora para que cubriese la pérdida.

En suma, se estima, fuera de toda duda razonable, que el conjunto de la prueba practicada es de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuadora del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren en la conducta de las acusadas circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

En orden a la responsabilidad civil, esta Audiencia estima que la determinación cuántica de la cifra exacta objeto de apropiación indebida y el reconocimiento por el perito que la fijada por el mismo es estimativa o deducida, pudiendo no obstante incidir en ella diversas variables, no permite a este Tribunal fijar ni tal cantidad ni otra por mero voluntarismo, máxime cuando los apoderados y responsables de la mercantil perjudicada, sin duda por la quiebra que sufrió, no dan muestras de colaboración ni de interés, como evidencia lo actuado en el rollo de Sala. Por ello, como quiera que en el ejercicio de acciones civiles corresponde la carga de la prueba a quien reclama un crédito, esta jurisdicción penal se abstiene de tal pronunciamiento y reserva las acciones civiles a la perjudicada para que las ejercite, de estimarlo oportuno, ante la jurisdicción de tal clase.

Lo anteriormente expresado no es óbice, ya se dijo en los dos primeros fundamentos, para que, en orden a la individualización de la pena, se pondere, junto a la ausencia de antecedentes penales de ambas acusadas y la antigüedad de los hechos objeto de condena, la significada, no notoria, cantidad objeto de apropiación. Fijando la pena tipo del artículo 252 , en relación con el artículo 249 del Código Penal , en su mitad inferior, pero no es mínima extensión, estableciéndola en 1 año y 6 meses de prisión.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a las acusadas Estela y a Luz como autoras responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena, a cada una, de 1 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.

Se hace reserva de acciones civiles a la perjudicada Mar Futura, S.A.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, le pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-