Sentencia Penal Nº 68/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 199/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00068/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rolo: 0000199 /2008 C

Órgano Procedencia: XDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedemento Orixen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000074 /2007

SENTENZA NUM. 68

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MAXISTRADOS/AS

Ilmo. Sr. don José Juan Barreiro Prado, presidente

Ilma. Sra. dona María Mercedes Pérez Martín Esperanza

Ilma. Sra. dona Rosario Cimadevila Cea

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Pontevedra, a dez de abril de 2008

Visto, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial, na causa instruída con número 199/08, o recurso de apelación interposto pola

procuradora Dña Alejandra Freire Riande, en representación de Lázaro , contra a sentenza ditada polo

Xulgado do Penal núm. 3 de Pontevedra. Constituíronse como partes o mencionado recorrente e como apelados Sara , representado pola Procuradora Sra Tomás Abal , e actuou como relator o maxistrado don José Juan Barreiro Prado.

Antecedentes

PRIMEIRO.- No acto do xuízo oral de referencia dictouse unha sentenza con data do 3 de Setembro de 2007, cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte: "" FALLO. Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Sara, de los hechos de los que se le acusaba con declaración de las costas de oficio"".

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela: "" Probado y así se declara que la acusada Sara, entre los meses de junio y julio de de 2002 se puso en contacto con algún periodista del Diario de Pontevedra al que transmitió una información que dio lugar a la publicación el día 3 de julio de 2002 de un artículo entrevista bajo el titular "Un juez da el régimen compartido a un padre que amenazó con raptar con raptar a su hijo": y en el referido artículo se entrecomillan frases como "no voy a entregar a mi niño tan alegremente a una persona que me ha dicho que en cuanto lo tenga entre sus manos se va a dar a la fuga con él y no lo voy a ver jamás..."" iba a arruinarme y además, en numerosas ocasiones me amenazó a mi y a mi familia que nos iba a hacer la vida imposible..."" durante varios años los malos tratos psicológicos fueron constantes..""el juez de La Estrada hizo caso omiso... así como de las pruebas que atestiguaban que se quedó con dinero de la pareja sin autorización de la esposa.."""

SEGUNDO.- Contra a devandita sentenza, a representación procesual do recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que costan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Hechos

Acéptanse e danse por reproducidos os feitos que na sentenza obxecto de recurso se declaran probados.

Fundamentos

PRIMEIRO.- Na instancia resultou absolta Sara do delito de calumnias dos artigos 205 e 206 do Código penal polo que viña sendo acusada por Lázaro.

Formula agora este último un recurso de apelación contra a sentenza do xulgado a quo.

SEGUNDO.- A pretensión de condena, por primeira vez nesta alzada, dunha parte que na instancia resultou absolta, sen tan sequera propoñer proba ao respecto preservadora da inmediación do órgano que estaba chamado a pronunciar esta resolución, frontalmente choca coa doutrina que con farta reiteración se vén lembrando. Neste sentido temos salientado:

«Ó estarmos así en presenza dunha sentenza absolutoria na instancia que se pretende revogar e substituír nesta alzada por outra condenatoria sen, porén, solicitarse a práctica de ningún medio probatorio perante este órgano ad quem, de novo debemos aludir á doutrina xurisprudencial conteste e reiterada ao respecto, con cita da ben recente STC 11/2007, do 15 de xaneiro , segundo a cal: "...es de recordar que la STC 199/2005, de 18 de julio , FJ 1, ha resumido la doctrina jurisprudencial -que parte de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que se ha reiterado en numerosas Sentencias de este Tribunal (entre otras muchas SSTC 324/2005, de 12 de diciembre, 338/2005, de 20 de diciembre, 95/2006, de 27 de marzo, y 217/2006, de 3 de julio )- que "viene poniendo de relieve que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública del derecho a la presunción de inocencia si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de dicha conclusión deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia".

Nos encontramos, por tanto, ante un caso en el que la Sala, modificando el relato fáctico de la Sentencia absolutoria, ha condenado al recurrente por un delito de lesiones en el ámbito familiar, fundando su decisión en la valoración de unas pruebas de carácter personal (declaraciones de la víctima, del acusado y de diversos testigos) que se practicaron en primera instancia. Debe tenerse en cuenta que, aunque en el recurso de apelación en el que recayó la Sentencia impugnada se celebrara vista, este acto tuvo como único objeto otorgar la palabra al acusado absuelto, sin que se tomara de nuevo declaración ni a la víctima ni a los otros testigos en cuyos testimonios fundó la absolución la Sentencia de instancia y determinaron, en apelación, su condena. La valoración en segunda instancia de las referidas declaraciones sin las garantías de inmediación y contradicción exigidas por el art. 24.2 CE determina que debamos apreciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se aduce en la demanda de amparo".»

Esta doutrina foi reflectida con posterioridade, por exemplo, na STC 43/2007, do 26 de febreiro , e na STC 245/2007, do 10 de decembro . Segundo esta última:

«Cierto es que desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , hemos reiterado en muchas ocasiones que constituye una garantía del acusado en un proceso penal la de que el órgano judicial que vaya a valorar las pruebas y a determinar los hechos enjuiciados ha de tener una relación de inmediación con las pruebas, lo que supone respecto a las pruebas testificales que ha de escuchar personalmente los testimonios y que no puede sustituir esta presencia por la simple lectura de la documentación de la declaración. Por ello "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras )" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2 ). Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 ); de tal suerte que "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ).»

Máis preto no tempo aínda atópase a STC 48/2008, do 11 de marzo , segundo a cal:

«La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras )" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2 ). Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 ); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ).»

A teor de referida conteste e reiterada xurisprudencia constitucional resulta de imposible estimación a apelación deducida contra a sentenza da instancia, pois, a parte recorrente non solicitou a práctica de proba nesta alzada para, cando menos, coa adecuada contradición e inmediación asistir ao testemuño del mesmo como denunciante e da apelada como denunciada.

E aínda que de todo o anterior se puidese prescindir, os feitos declarados probados en si mesmos non merecían o reproche penal que se esixía por parte do agora apelante, inmerso coa acusada nun proceso de crise matrimonial. Neste último a acusada, a través dos medios de comunicación escritos, pretendía deixar constancia da súa discrepancia para cunha resolución xudicial no eido civil, de xeito, iso si, ben desafortunado e fóra de lugar, mais que non rebordaría o ámbito do correspondente procedemento civil no seu caso, con total exclusión deste sempre restritivo penal. E desta maneira, polo demais, xa o resolveu a maxistrada xuíz a quo, con máis que evidente acerto.

TERCEIRO.- As custas que se puidesen ter ocasionado na presente alzada decláranse de oficio.

Vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR o recurso de apelación interposto pola representación procesual de Lázaro contra a sentenza ditada con data do 3 de setembro de 2007, e debemos CONFIRMAR a mencionada sentenza; declarando a custas de esta alzada de oficio.

Ao notificar esta sentenza, déaselle cumprimento ao previsto no artigo 248.4º da Lei orgánica do poder judicial.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da que se levará certificación ao rolo de Sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.

PUBLICACIÓN.- A anterior sentenza foi lida e publicada polo magistrado-relator don José Juan Barreiro Prado en audiencia pública, no día da data, do que eu o secretario, Dou fe.