Sentencia Penal Nº 68/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 60/2008 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00068/2008

Rollo : 0000060 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000017 /2007

SENTENCIA Nº 68/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a veintinueve de abril de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada

por la Iltma. Magistrada-Presidente doña Victoria Eugenia Fariña Conde (Ponente) y los Iltmos. Magistrados don José Ferrer González y don Celso Joaquín Montenegro Viéitez, los autos de Procedimiento Abreviado número 17/07, del Juzgado de lo

Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 60/08 RP; y en el que son parte apelante: el

acusado DON Benedicto , vecino de Vigo, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 , representado por la

Procuradora doña Begoña Pérez Lorenzo, y defendido por el Letrado don José Carlos Taibo Barciela; y como parte apelada: la

acusación particular DON Carlos Alberto , en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios

del edificio nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 de Vigo, representado por el Procurador don Ricardo Estévez Cernadas, con la dirección del

Letrado don Alfredo Rodríguez Varela, el acusado-absuelto DON Iván , vecino de Madrid, representado

por la Procuradora doña Marta Díaz Sánchez y defendido por la Letrada doña María Jesús Rivas Pintos, y el MINISTERIO

FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 3 de Vigo con fecha 28 de diciembre de 2007 se dictó sentencia en el procedimiento de referencia número 17/07 cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que la Comunidad de Propietarios del edificio ubicado en el número NUM003 de la DIRECCION001 solicitó de diversas empresas la confección de un presupuesto para efectuar una obra de sustitución de la cubierta del referido inmueble contactando con el acusado Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales quien se anunciaba en las Paginas Amarillas de la guía telefónica girando bajo el nombre empresarial "Anova, Construcciones y Reformas Amil y Guzmán S.L." entidad inexistente. Dicho acusado fingiendo una solvencia empresarial de la que carecía y aparentando actuar por cuenta de dicha sociedad empresarial elaboró, faltando a la verdad, un currículum empresarial en el que manifestaban haber realizado diversas obras de gran envergadura en la ciudad de Vigo, entregando el 26 de enero de 2004 además de expresado currículum empresarial el presupuesto solicitado en el que asumía el compromiso de realizar la sustitución de la cubierta del edificio por un precio de 21.816 euros más IVA.

La comunidad de propietarios antes citada en junta general extraordinaria celebrada el 16 de febrero de 2004 en base al presupuesto y currículum empresarial presentado adjudicó las obras de la sustitución de la cubierta del edificio a dicho acusado y por cuenta de la entidad "Anova, Construcciones y Reparaciones Amil y Guzmán S.L."

Una vez acordada la ejecución de la obra y como quiera que el acusado Benedicto precisaba acreditar ante la Comunidad de Propietarios del nº NUM003 de la DIRECCION001 para contratar con ella, actuar por cuenta de la entidad a la que dijo representaba, convenció a su hijo Iván , también acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien además trabajaba con el acusado Alberto de peón, para que acudiera al notario al efecto de constituir la entidad "Amil y Guzmán S.L." en la que Iván figuraba como único socio y administrador e inmediatamente le otorgara un poder general para actuar por cuenta y a nombre de dicha sociedad, constituyéndose la referida sociedad así como el otorgamiento del poder a favor del acusado Benedicto mediante el otorgamiento de escritura notarial con fecha 19 de febrero de 2004. Una vez constituida la sociedad y conforme a lo convenido la Comunidad de Propietarios abonó al acusado por adelantado el 45% del importe total presupuestado para la realización de la obra, 3000 euros el 13 de abril de 2004; 3817,20 euros el día 7 de mayo de 2004 y 3000 euros el 15 de junio de 2004 sin que dicho acusado iniciara la obra ni devolviera en su caso el importe de 9817,20 euros que le fue entregado por la Comunidad de Propietarios.

Con fecha 13 de julio de 2004 el coacusado Iván otorgó escritura notarial de revocación de poder en la que actuando en nombre y representación de la entidad mercantil unipersonal "Amil y Guzmán S.L." revocaba expresamente y en toda su extensión el poder que había conferido a su padre acusado, Benedicto ."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA del los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena con expresa condena en Costas procesales con inclusión de las de la Acusación Particular, condenándole como le condeno a que indemnice a la Comunidad de Propietarios del inmueble ubicado en el número NUM003 de la DIRECCION001 de Vigo en la suma de 9.817,20 euros mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su entrega conforme a la declaración de hechos probados de la presente resolución y hasta el día de su completo y definitivo pago, declarando como declaro la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Anova Construcciones y Reformas Amil y Guzmán S.L.

Asimismo debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Iván del delito de Estafa del que se le acusa con declaración de oficio de costas procesales.".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del recurrente, el acusado DON Benedicto , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se absuelva a su representado del delito de estafa por el que se le condenó, e igualmente del pago de la indemnización así como del pago de las costas procesales.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación solicitando su desestimación y se confirme la sentencia apelada en todos sus términos.

Por la representación de la acusación particular se presentó escrito oponiéndose asimismo al recurso e interesando se confirme íntegramente la sentencia dictada en primera instancia y se impongan expresamente las costas al recurrente.

Y por la representación del acusado-absuelto Iván se presentó escrito formulando alegaciones y solicitando se confirme la sentencia absolutoria para su representado.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 28 de abril.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Benedicto se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba de la que se concluye que no ha existido por parte del Sr. Benedicto engaño de ningún tipo, dado que tan pronto como se produce el pago del 45% del presupuesto se inician las obras, lo que evidencia la intención de cumplir el contrato, no pudiendo continuarlas por el enfrentamiento con su hijo del que pide una orden de alejamiento y que le revoca los poderes.

SEGUNDO.- Señala la STS 3 de abril de 2001 que: "El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia de que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración."

En el presente supuesto no se aprecia el error en la valoración de la prueba alegado.

Es cierto que en su declaración don Raúl manifiesta que contactó con Alberto por las Páginas Amarillas, que cree que se guió por ARA y aunque señala que no recuerda si el presupuesto de ARA de 21 de abril de 2003 (obrante a los folios 286 a 293) se lo presentó el acusado, añade que podían estar en contacto en la fecha del presupuesto, que recuerda algo de una empresa anterior, ello no obstante también manifiesta que con el presupuesto (se refiere al de 17 de enero de 2004) pidió un currículum y por el presupuesto y currículum se le dio la obra; lo que corrobora el Presidente de la Comunidad Sr. Carlos Alberto que señala: "que con Benedicto estuvo cuando fue a una reunión de vecinos. Presentó un currículum con el presupuesto, y que en la reunión Benedicto intentó convencerme para que le dieran las obras. Que no recuerda nada de la empresa Ara". De ello se infiere que aunque entendiéramos que el contacto con el acusado se realiza por las Páginas amarillas pero en relación con la empresa Ara, en la que el acusado había trabajado con antelación, y aunque consideramos que efectivamente en el año 2003 dicha empresa hubiera presentado el presupuesto obrante en autos a la Comunidad, datos que no aparecen acreditados, porque el testigo Sr. Raúl no lo recuerda y por su parte el testigo Sr. Carlos Alberto no recuerda nada de la empresa Ara, lo cierto es que ello carecería de relevancia por cuanto de la declaración de los testigos mencionados se desprende que la obra se le dio por el presupuesto que presenta acompañado de un currículum, no apareciendo probado, ni habiéndose alegado siquiera, que el presupuesto de ARA hubiera sido aceptado en su día por la Comunidad y que aquella hubiera realizado la obra a satisfacción de ésta (dato que sería el que determinaría, en su caso, que pudiera haberse encargado la obra al acusado por la Comunidad por un conocimiento previo de la forma en que éste trabajaba, y que no podría inferirse de la simple presentación de un simple presupuesto).

Sentado lo anterior, de la propia declaración del acusado en el plenario se desprende que el currículum no respondía a la realidad: "El currículum real, real no era", lo que se desprende ya del examen del contenido del mismo (folio 9) en relación con el documento obrante a los folios 69 y siguientes, por cuanto no habiéndose constituido la empresa hasta el 19 de febrero de 2004 (como admite el propio acusado en el juicio oral) se decía ya en enero de 2004: "Nuestra empresa está especializada en rehabilitación de cubiertas de edificios y mantenimiento general desde el año 1989.- Obras realizadas por nuestra empresa o en proceso: Cubierta de la Estación Marítima de Vigo 6.600 m2.- Cerramiento de la nave de Plásticos de Galicia en Vigo 5.800 m2.- Com. Propietarios DIRECCION002 NUM004 de Vigo 550 m2.- Com. Propietarios DIRECCION003 NUM005 de Vigo 555 m2.- Com. Propietarios AVENIDA000 NUM006 486 m2.- Com. Propietarios DIRECCION004 389 m2.- Com. Propietarios DIRECCION005 NUM003 de Vigo 482 m2; Com. Propietarios DIRECCION006 . NUM003 de Vigo 468 m2.- Com. Propietarios DIRECCION007 NUM003 de Vigo 655 m2.- Trabajadores de plantilla: 06 operarios.- Ambito de trabajo: Vigo y alrededores. Dirección Técnica: 1 Aparejador (D. Narciso ) 1 Técnico (D. Benedicto )" y ello cuando el propio acusado admite que : "Anova no hizo ninguna de las obras que constan en el currículum", no pudiendo alegarse que don Benedicto elaboró un currículum profesional con los trabajos que él había realizado, dado que ni aparece acreditado que el acusado personalmente hubiera realizado los trabajos consignados en el currículum, ni tampoco expone en el currículum este hecho sino que expresamente lo denomina "currículum de la empresa" y dice que ésta, que es a la que se encargan las obras por la comunidad, "está especializada en rehabilitación de cubiertas de edificios y mantenimiento en general desde el año 1989" y ha realizado o está realizando las obras que se detallan a continuación.

Tampoco puede afirmarse que la indicada empresa ya existía, por cuando del documento obrante al folio 69 y siguientes se infiere que no se constituyó hasta el 19 de febrero de 2004, y no se dice por el acusado a la Comunidad que la empresa está en trámites de constitución, sino que, como se desprende del currículum, está especializada en las obras de que se trata desde el año 1989. El testigo don Raúl , con quien se llevaron las negociaciones por el acusado, manifiesta expresamente en el plenario: "No recuerda que Benedicto le dijera que Anova no estaba constituida".

De otro lado y en relación con la tarjeta provisional de identificación fiscal obrante al folio 316, es uno de los requisitos para la constitución de la sociedad (número de identificación fiscal), pero no supone la constitución de la empresa por sí solo.

De otro lado, no puede desconocerse que la sociedad se constituyó tres días después de que la Comunidad en Junta General Extraordinaria (16 de febrero de 2004) decidiera adjudicarle las obras, nombrándose administrador al único socio de la misma, don Iván , hijo del acusado y que era un simple peón, (el propio recurrente admite en su recurso la nula experiencia de don Iván -folio 375-), otorgando un poder amplísimo en el mismo día de constitución a favor del acusado don Benedicto (folios 81 y siguientes), señalando don Iván : "Que su padre le pidió el favor de constituir una empresa porque no podía tener nada a su nombre, lo hizo y otorgó el poder, en el Banco no había dinero... Él le pidió ser apoderado para manejar todo... Éste crea empresas y le va mal", lo que daría respuesta al interrogante de la defensa de por qué iba el acusado a recurrir a su hijo para constituir la Sociedad pudiendo hacerlo el mismo.

Por último, ha quedado acreditado por los documentos obrantes a los folios 16 a 18 que abonado por la Comunidad de Propietarios el 15 de junio de 2004 la totalidad del 45% de la obra (hecho admitido por el acusado en el plenario) lo único que llevó a cabo el acusado fue colocar un andamio (éste fue colocado, según resulta de la declaración del testigo don Raúl después de la segunda entrega, que se había llevado a cabo el 7 de mayo de 2004 y tras ser requerido por el Sr. Raúl para que llevara a cabo las obras), y no pudiendo justificarse la falta de inicio efectivo de las obras por el hecho de que le hubieran sido revocados los poderes por su hijo ya que la escritura de revocación de poder es de 13 de julio de 2004 (folios 196 y 194), un mes posterior a la última entrega de dinero, siendo la primera entrega de abril, la segunda de mayo y la tercera de junio y no habiendo dado explicación alguna a los contratantes de la falta de inicio de las obras, señalando el Sr. Iván que cuando él revocó el poder no había actividad en las empresas y no había liquidez en las cuentas, indicando también que revocó los poderes, pero no se hizo cargo de las empresas y se puso en contacto con los dueños de las obras, apareciendo corroborado este dato último por la declaración de D. Raúl : "al final Iván dio la cara, explicó la situación". Por último señalar que el hecho de que hubiera realizado una obra para otra persona no excluye la total voluntad de incumplimiento del contrato suscrito con la Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION001 , pues la colocación del andamio no puede conceptuarse como inicio del cumplimiento sino como treta o argucia usada para el logro del tercer pago que se realiza en junio, debiendo poner de relieve que el acusado no sólo no devolvió el dinero que se le había entregado, sino que tampoco indicó en qué lo empleó.

TERCERO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por don Benedicto contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 17/07 (Rollo de Apelación número 60/08RP), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.