Sentencia Penal Nº 68/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 889/2007 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo de Apelación n.º 889.07 ca appra

Procedimiento Abreviado - nº 304/2007

Juzgado de lo Penal n.º 7 de Barcelona

SENTENCIA Nº 68/2009

Ilmo. Sr. Presidente

D. Fernando Pérez Maiquez

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 29 de diciembre de 2008

En nombre de SM. el Rey, la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados

referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel , contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo penal nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado de referencia.

Es Magistrada ponente de la presente resolución Dª Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime de la Sala, y son,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia es del literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Jose Manuel , como autor responsable de un delito de malos del art. 153 CP , con la atenuante de embriaguez, a la pena de 9 meses de prisión (...) la prohibición de aproximación a su hermano Andrés , ni a su domicilio o lugar de trabajo por plazo de 1 año y 6 meses (...)"

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado, solicitando la degradación de la conducta a falta.

TERCERO.- Admitidos a trámite que fue el recurso, se remitieron los autos originales a esta Superioridad; tramitándose el recurso conforme a Derecho, no habiéndose celebrado vista pública al no estimarse necesaria para la formación de una convicción fundada, la fecha del encabezamiento se corresponde con la deliberación y votación del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- No se admiten los razonamientos legales de la sentencia apelada.

El apelante interesa que se degrade a falta la conducta declarada probada.

Este Tribunal se ha visto obligado a modificar los hechos declarados probados, a partir de lo recogido en la propia acta de juicio y principalmente de los propios FUNDAMENTOS JURÍDICOS de la sentencia.

Efectivamente, el Juzgador expone (FJ 1º) que: "la víctima, hermano del acusado, declaró que fue su hermano a darle un empujón pero que no se tenía en pie.. iniciándose un forcejeo en el que finalmente pudo reducirlo", añadiendo que "no se produjo agresión". En el mismo sentido declara la esposa de la víctima y también la madre, que pese a no presenciar el empujón, manifestó que estaba muy bebido y que no vio como se desarrollaban los hechos.

Además de ello, en el siguiente párrafo del mismo Fundamento jurídico, se recoge que el empujón declarado probado ni siquiera llega a suceder, así reza: "...153 CP pues el acusado, quebrantando la tranquilidad familiar, intenta empujar a su hermano y se inicia entre ambos un forcejeo". Por tanto, los FJ tampoco sostienen los Hechos probados. Lo cierto es que , el pronunciamiento condenatorio, se basa fundamentalmente en la testifical directa de Andrés y éste niega haber sido agredido o empujado, únicamente confirma un "forcejeo".

Por tanto, y precisamente en congruencia con los razonamientos de la sentencia y acogiendo la versión de la víctima, lo cierto es que es precisamente éste el que corrobora la falta de conculcación del bien jurídico protegido.

Es decir, en puridad ningún hecho nuevo se introduce en alzada, que no haya sido manifestado expresa y reiteradamente por las partes en el plenario, y además recogido en los propios Fundamentos jurídicos, partiendo del único dato realmente acreditado "que se produjo un forcejeo".

No puede tildarse la actuación más que de una mera falta de maltrato y calificarse la conducta declarada probada de acuerdo con el derecho penal general, al tratarse de un mero forcejeo entre dos sujetos, que quedaría fuera de la pluspunición otorgada por el legislador a través de las modificaciones introducidas en materia de Violencia doméstica.

Si partimos de los hechos declarados como probados, a partir de la única prueba de cargo practicada, no podemos más que referirnos a la jurisprudencia menor que se viene aplicando por esta sección especializada cuando en el relato de hechos no se describe el dominio de un miembro de la familia sobre el otro, o al menos no se ha podido probar una conculcación del bien jurídico protegido, que no es otro que la paz familiar. Sino que el hijo insultó a la madre, ésta retiró la denuncia por injurias y el hermano de ambos medió para reducirlo, sin que el acusado arremetiese contra su hermano, ni siquiera le llegase a empujar, sino que ambos mantuvieron un leve forcejeo, sin que se causase lesión.

No cabe en tales casos apreciar una manifestación del ejercicio de la fuerza por el que es más fuerte contra el más débil en la relación familiar.

En conclusión, procederá calificar la conducta de Jose Manuel , como constitutiva de una falta de maltrato sin causar lesión del art 617.2º del C. Penal e imponerle, en aplicación del art. 638 CP , la pena de 6 días de localización permanente.

En cuanto a las penas accesorias, al ser potestativa su imposición cuando los hechos son constitutivos de falta (apartado 3º del art. 57 CP ) y haber subsumido la conducta conforme al derecho penal general, este Tribunal considera que resulta inadecuada su imposición, señalando no obstante, que para el caso de haberse confirmado la sentencia de instancia, la pena mínima legal era la de un año y nueve meses, y no de un año y seis meses, como se establece en la resolución.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio las costas devengadas en alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Barcelona, dictada en fecha 19 de septiembre de 2007 , en Procedimiento Abreviado número 304/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, REVOCANDO LA RESOLUCIÓN DICTADA EN TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS y sustituyendo su parte dispositiva por la siguiente:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Manuel , como autor responsable de una falta de maltrato de obra, prevista y penada en el artículo 617.2 CP , a la pena de seis días de localización permanente, más costas de instancia correspondientes a un juicio de faltas, y le absolvemos del resto de infracciones por las que vino acusado. Declarándose de oficio las costas de alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 26 ENERO 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.