Sentencia Penal Nº 68/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 226/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00068/2010

ROLLO Nº 226/2009

SENTENCIA Nº. 68

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a once de Marzo de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 22/2007, antes Procedimiento Abreviado número 24/2005, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena -Rollo número 226/2009-, por el delito de apropiación indebida, contra Jesús y contra la mercantil CABOCASA MULTISERVICES SLL, ésta como responsable civil, representados por la Procuradora Sra. Pérez Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Cros García, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado y como apelados el Ministerio Fiscal y Don Roque y Doña Africa , acusación particular, representados por el Procurador Sr. Fernández de Simón Bermejo y asistidos por el Letrado Sr. Bernabé Pérez, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 19 de noviembre de 2007 , dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "que en la localidad de Cabo de Palos, Cartagena, el día 4 de febrero de 2003, el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, como legal representante de la mercantil `Cabocasa Multiservices SLLŽ, dedicada a la mediación inmobiliaria, firmó con Roque y Africa un contrato de compra de una vivienda, finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de la Unión, en virtud del cual éstos ofrecían a sus propietarios un precio de 48.682 euros, entregando éstos como compradores, en ese momento, al acusado, la cantidad de 3.000 euros, en concepto de depósito, para el abono a los propietarios en el momento en el que los mismos aceptasen la oferta de compra.

Finalmente, dicha oferta no fue aceptada, y en consecuencia el contrato, días después, quedó sin efecto, pese a lo cual, el acusado guiado por ánimo de ilícito beneficio, quedó para sí los 3.000 euros recibidos en depósito, dándoles el destino que estimó oportuno, sin atender a los requerimientos que Roque y Africa le dirigieron para su devolución, antes de interponer denuncia".

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo condenar y condeno a Jesús como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Roque y a Africa en la cantidad de 3.000 euros, cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil `Cabocasa Multiservices SLLŽ, con los intereses legales".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez, en nombre y representación de Jesús , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 226/2009, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse el día 9 de Marzo de 2010 para su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: En la localidad de Cabo de Palos, Cartagena, el día 4 de febrero de 2003, el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, como legal representante de la mercantil CABOCASA MULTISERVICES, S.L.L., dedicada a la mediación inmobiliaria, firmó un contrato de compra de una vivienda, finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de la Unión, en el que figuraban como compradores Roque y Africa , que estos firmaron en otro momento, en una cafetería y en presencia de la empleada de la empresa Mercedes , en virtud del cual éstos ofrecían a sus propietarios un precio de 48.682 euros, cuyo contrato contenía una estipulación según la cual, como abono de parte del precio, los compradores entregaban "en este acto" al acusado la cantidad de 3.000 euros. Finalmente, dicha oferta no fue aceptada, y en consecuencia el contrato, días después, quedó sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Jesús , como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interponen recurso de apelación alegando que existe error en la apreciación de las pruebas, al estimar, en definitiva, que de las practicadas no resulta probada la apropiación de dinero que se le imputa, por lo que interesa que se dicte nueva sentencia por la que se le absuelva libremente. También aduce que en ningún caso debía haber sido condenado al pago de las costas de la acusación particular, por entender que la actuación de ésta nada aporta al procedimiento.

SEGUNDO.- Pues bien, el recurso, pretendiendo la absolución del ahora apelante, debe prosperar.

Lo primero que se ha de dejar sentado es que la Juzgadora de instancia, con meritorio esfuerzo, en el tercero de los fundamentos de Derecho de su sentencia recoge las manifestaciones en el plenario del acusado y testigos; y que, revisada la grabación de la vista del juicio oral, no se aprecia error en lo consignado como tales manifestaciones. Lo que no se comparte son las conclusiones fácticas que obtiene de esas manifestaciones y que constituyen el presupuesto de la condena.

Efectivamente, en primer lugar, se ha de indicar el patente error que supone la consignación como hechos probados de la sentencia impugnada que el acusado, como legal representante de la mercantil CABOCASA MULTISERVICES, SLL., "firmó con Roque y Africa un contrato de compra de una vivienda..., entregando éstos como compradores, en ese momento, al acusado, la cantidad de 3.000 euros...". Y decimos que es patente el error porque si algo ha quedado meridianamente claro es que la firma del contrato por el acusado y la firma del mismo por el Sr. Roque y la Sra. Africa con la controvertida entrega de los 3000 euros no tuvieron lugar en unidad de acto. Si el acusado asegura que firmó el contrato en blanco y que él no estaba presente cuando firmaron los compradores, ello resulta corroborado no sólo por las declaraciones de las testigos que en la fecha de los hechos eran sus empleadas, Mercedes y Belinda , sino también por los propios compradores, dejando todos ellos claro que cuando éstos firmaron el contrato no estaba presente el acusado y que, habiéndose llevado a cabo en una cafetería, con las precisiones que luego se harán, sólo estaban presentes las dos testigos y los compradores, habiendo llevado Mercedes el contrato ya firmado por el acusado.

Destacado ese primer error, desde luego relevante, se ha de coincidir con la Juzgadora de instancia en que resulta significativo, al menos en principio, que entre las condiciones del contrato firmado por el acusado, como forma de pago de parte del precio, se establezca:

"La cantidad de TRES MIL Euros (3.000 Euros) en concepto de depósito a cuenta y señal.

Esta cantidad se entrega en este acto D. Jesús , representante de la mercantil CABOCASA MULTISERVICES S.L.L., Concesionario de ERA para su abono a la propiedad en el momento en que la propiedad acepte la oferta aquí realizada".

Pero ello ha de ser ponderado teniendo en cuenta al apuntado error relativo a la firma y entrega de los 3.000 euros y, además, con la circunstancia de que, como se acredita con la documental aportada por la defensa del acusado -otros contratos del mismo tipo-, el suscrito responde a un modelo o a un "formulario tipo" - como dijo el acusado y recoge la sentencia- en el que se repite esa misma estipulación.

Y, llegados a este punto, el resultado de las referidas pruebas personales impiden afirmar, al menos con la necesaria seguridad o convicción que requiere un pronunciamiento condenatorio, que aquellos 3.000 euros llegaran a poder del acusado o de la mercantil de la que es legal representante y, por tanto, que lo hicieran propios, existiendo otras alternativas tanto o más plausibles que ésa.

Todos coinciden en señalar que quien atendió a los compradores y se encargó de la operación fue Mercedes , testigo ésta que en el plenario deja muy claro el especial interés en el asunto, por ser la primera venta que realizaba, asegurando también que se implicó mucho por los compradores. Es precisamente por ello y porque confiaba en sus empleadas que el acusado sostiene que cometió el error de firmar el contrato en los términos dichos, aun sabiendo, porque así se lo había advertido Mercedes , que los compradores en el momento de su firma no podía dar aquel dinero, por no disponer de él (lo que también afirma Mercedes ), pero que lo abonarían después. No resulta tan inverosímil que el acusado, confiando en Mercedes , no observara el comportamiento normal de las empresas en el tráfico mercantil, que no desarrollara la diligencia debida y que, en definitiva, hiciera lo que él mismo considera un error, como fue firmar el contrato confiando en lo que le dijo Mercedes .

Llegados a este punto, nos encontramos con que el Sr. Roque y la Sra. Africa aseguran que los 3.000 euros en metálico se lo entregaron a Mercedes en la misma cafetería en la que firmaron el contrato y en este mismo momento; extremo que niega Mercedes , que, como hemos apuntado, también mantiene que aquéllos le dijeron que no le podían entregar esa cantidad porque no disponían de ella. Y llamativo resulta no sólo que la otra testigo, Belinda , asegure que, en efecto, no se entregó dinero alguno (por mucho que, como viene a apuntar la Juzgadora, existiera la posibilidad de que, caso de haber tenido lugar, no contemplara la entrega del dinero), sino también que, acorde con aquel no poder disponer del dinero de la versión de Mercedes , los propios denunciantes reconozcan que, como no disponían de esa cantidad, se la pidieran al hermano de la Sra. Africa , que se la habría facilitado en billetes de 50 y 100 euros.

A tanta peculiaridad se suma otra más, que no obstante encuentra explicación en aquella relación de confianza, como es que, una vez que se frustra la venta y los compradores comienzan a reclamar los 3000 euros, como mantiene el acusado, éste, al que las empleadas le aseguran que no hubo entrega de dinero, confiando, se insiste, plenamente en ellas y con el fin de salvaguardarlas o protegerla, propusiera un acuerdo como el de ofrecerles esa cantidad pero con la condición de que aceptaran que nunca entregaron ese dinero (sosteniendo siempre que él no lo recibió, es patente que la entrega sin esta condición podría implicar aceptación de que las empleadas o alguna de ellas se habría apropiado del dinero); lo que, por otro lado, por lo que podía significar para ellos, se erige como de muy difícil aceptación por los compradores.

Pero, aun admitiendo que el Sr. Roque y la Sra. Africa entregaron los 3.000 euros a Mercedes , lo que en modo alguno se pude asegurar es que ésta hiciera llegar esa cantidad a su jefe, el ahora apelante, o a la mercantil de la que éste es legal representante. Como alternativa a tener en cuenta, es incluso plausible que Mercedes traicionara la confianza de Jesús y se quedara los 3.000 euros que aquéllos aseguran haberle entregado.

En el orden civil la mercantil CABOCASA MULTISERVICES S.L.L., tendrá, en su caso, que responder por la actuación de la que era su empleada, pero en este orden penal, discrepando del respetable parecer de la Juzgadora de instancia, no es posible una condena penal por apropiación indebida; y ello por la presunción de inocencia o, al menos, por el principio "in dubio pro reo", que, como es sabido, opera, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 , en aquellos supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre la imputación, resolviéndose la incertidumbre, vacilación y duda en sentido absolutorio y ofreciendo en suma un instrumento adecuado en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte suficiente de prueba de cargo para poder atribuir al acusado una participación responsable como autor del hecho delictivo. Tal absolución, obviamente, ha de conllevar también la de la mercantil declarada responsable civil subsidiaria.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez, en nombre y representación de Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Juicio Oral número 22/2007 , antes Procedimiento Abreviado número 24/2005, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 19 de noviembre de 2009, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, dictando otra en su lugar por la que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Jesús y a la mercantil CABOCASA MULTISERVICES, S.L.L., declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.