Sentencia Penal Nº 68/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 31/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00068/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 31/2010

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006/2009

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº: 002 de LOGROÑO

Ilmos.Sres.Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ

D. RICARDO MORENO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 68 DE 2010

En LOGROÑO, a doce de marzo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal Rollo de Sala nº. 31/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado nº. 6/2009 seguido en el Juzgado de lo Penal n.2 de Logroño, por delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, seguido contra D. Eulogio , siendo partes, como apelante D. Eulogio , defendido por el Letrado D. JUSTO ROMAN SOLANO GARCIA y representado por la Procuradora Dª GEMMA MARANTE CHASCO y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la Magistrado Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, con fecha 26 de marzo de 2009 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:" Que debo condenar y condeno a Eulogio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de dieciocho meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un mes, y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga incautada".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de D. Eulogio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación el día 25 febrero de 2010 .

Hechos

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el acusado-condenado la sentencia de instancia, solicitando su revocación y se dicte otra de sentido absolutorio, pretendiendo haber incurrido el juez a quo en error en la valoración de la prueba y cumplirse las condiciones para apreciar la atipicidad de los hechos porque el hachis era para consumo compartido con otros consumidores, además de que, según el apelante, no se han encontrado indicios de que la sustancia que portaba era para la venta invocando finalmente los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Como establece la S.T.S. nº 632/2006, de 8 de junio , "Como hemos tenido ocasión de declarar en precedentes resoluciones, el artículo 368 C.P . declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina de esta Sala ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SS.T.S. de 3 de marzo y 16 de julio de 1.994 y 28 de marzo de 1.995 , entre otras).

La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase de 21 de septiembre de 1.999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala:

1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción;

2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse "en lugar cerrado", de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo;

3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante", entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" (vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 1.994 y la citada de 21 de septiembre de 1.999 ) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata;

4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes;

5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (véase, por todas, STS de 21 de febrero de 1.997y las que en ella se citan) (véanse SS.T.S. de 24 de julio de 2.002 y 2 de marzo de 2.006 , entre otras).

Cierto es que en lo que se refiere al primero de los requisitos relacionados, una moderna corriente jurisprudencial tiende a flexibilizar esta exigencia, permitiendo incluir en ella a quienes, siendo consumidores ocasionales, no han alcanzado aún el estadio de la adicción o drogodependencia. Esta interpretación se sostiene en SS.T.S. de 17 de febrero de 2.003, 8 de marzo de 2.005 y 25 del mismo mes y año y resulta plausible y fundada, dado que siendo atípica la adquisición y tenencia de drogas para el autoconsumo, cuando el detentador de la sustancia la ha adquirido con dinero propio y con el proporcionado por otro consumidor para pagar su parte con el fin de consumirla juntos con observancia del resto de los requisitos mencionados, esa adquisición y esa tenencia de sustancias prohibidas con la dicha finalidad carece de entidad penal". En el mismo sentido el auto de T.S. de 10 de diciembre de 2009, en recurso nº 1315/2009 , y las sentencias de esta Audiencia nºs 60 y 66 de 2009, de 16 y 20 de marzo .

Pues bien, en el caso enjuiciado los pretendidos consumidores no han sido identificados, ni consta adicción los mismos ni de la testigo que en defensa del acusado depone en el juicio, sólo una persona de las quince que expresa el acusado en el Juzgado (folios 21 a 23), de las ocho que declaran en juicio, o de las ocho o nueve que según la testigo iban a compartir la droga; respecto al acusado únicamente consta su dependencia a múltiples sustancias por el informe que obra al folio 94; tampoco concurre el requisito de que el consumo vaya a ser inmediato y en un ámbito cerrado, para evitar infiltraciones de terceros como participantes o la trascendencia social, ni el de que la cantidad de la droga sea insignificante, conforme a las diligencias de pesaje y valoración que obran a los folios 4, 5, 30, 39 y 44 de las actuaciones ante el Juzgado de Instrucción.

Por tanto, como concluye la sentencia de instancia, a la vista de todo lo actuado, la posesión de la instancia, dada su cantidad y calidad no cuestionadas, y las circunstancias de su incautación, según la diligencia de exposición, al folio 3, el informe de la Policía Local de Calahorra al folio 14 y la declaración de sus autores como testigos en el acto del juicio, estaba destinada a su distribución entre terceros, careciendo la tesis defensiva de concreción, de pruebas y de requisitos que permitieran caso de ser creída, subsumir la versión del recurrente en el excepcional supuesto atípico que se pretende, máxime al enfrentarse a los elementos incriminatorios que sustentan la inferencia del destino al tráfico de drogas, existiendo prueba de cargo suficiente, correctamente expresada y valorada por la Juez a quo, para dictar la sentencia condenatoria, que, por la presente, ha de ser confirmada.

TERCERO.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Gemma Marante Chasco, en nombre y representación de Eulogio , contra la sentencia, de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por El Juzgado de lo Penal nº2 de los de Logroño , en autos de procedimiento abreviado en el mismo registrado al nº 6/2009, de que dimana el Rolo de apelación nº 31/2010, confirmando referida sentencia en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Cúmplase al notificar la presente resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En fecha veintinueve de abril de dos mil diez fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.