Sentencia Penal Nº 68/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 7/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/005110

Rollo penal 7/10

Atestado nº: ER 594A BILBAO SANIDAD NUM000 NUM000

Delito: TRAFICO DE DROGAS .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 9 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 62/09

Contra: Marcelino

Procurador/a: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI

Abogado/a: FELIX USUNAGA BELTRAN DE GUEVARA

SENTENCIA Nº 68/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dña MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADO D. JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de junio dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 7/10 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 62/09 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en la que figuran como acusados Marcelino , representado por la Procuradora Dª Patricia Zabaldegui Andonegui y defendido por el Letrado D. Félix Usunaga Beltrán de Guevara.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Alejandro Toran.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 297/09, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 62/09 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Marcelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al acusado las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y abono de costas procesales, con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años y prohibición de entrada en el territorio español durante un periodo de 10 años desde la fecha de expulsión, comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal.

TERCERO.- El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución. Subsidiariamente solicito la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 CP solicito la imposición de la pena de tres años de prisión con sustitución de la pena por la expulsión del acusado del territorio español por 10 años.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que el acusado Marcelino , nacido en Senegal, el día 1 de enero de 1982, con NIE NUM001 , con estancia administrativa ilegal en España y sin antecedentes penales, con intención de proceder a la venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tales como heroína y con animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 18.30 horas del día 29 de enero de 2009, en la plaza Doctor Fleming de la localidad de Bilbao, entregó a Darío un envoltorio termosellado de color blanco que contenía 0,385 gramos de heroína al 10% de riqueza de sustancia base, recibiendo el acusado del comprador 15 euros.

En el momento de su detención el acusado portaba un total de 28 euros procedentes del tráfico ilícito de drogas.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, 374 y 377 del Código Penal .

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y del informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 67 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El agente de la Ertzaintza nº NUM002 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral como testigo manifestó que el día de autos se encontraba de servicio con su compañero el agente NUM003 y que no iban uniformados, que cuando ellos llegaron el acusado estaba allí solo y vio que un varón se acercó a él y, tras una breve conversación, vio el intercambio de un billete a cambio de una bola blanca que entregó el acusado al varón que se le acercó y avisaron a la patrulla uniformada, él se fue tras el comprador e indicó quien era a sus compañeros uniformados que le interceptaron y que el vendedor se quedó en el lugar donde se efectuó el intercambio y su compañero no uniformado se quedó con él hasta que llegaron los compañeros uniformados y le detuvieron, habiendo manifestado el citado testigo que él y su compañero se encontraban a unos cinco metros de donde se realizó la venta. Los agentes de la Ertzaintza nº NUM004 y NUM005 en las declaraciones que prestaron en el acto del juicio oral como testigos manifestaron que fueron requeridos para que se dirigieran al lugar donde estaba el vendedor que era un varón de raza negra, que al llegar al lugar indicado que era la zona de las cabinas solo había un varón de raza negra y un compañero no uniformado que estaba allí, les llamó por teléfono y les dijo que el varón de raza negra que estaba a su lado era el vendedor y después se lo confirmó personalmente, y procedieron a su detención, que también recibieron la llamada de sus compañeros uniformados diciéndoles que habían ocupado la sustancia al comprador, habiendo reconocido ambos testigos su firma en la diligencia de ocupación al acusado de 28 euros (dos billetes de 10 euros, un billete de cinco euros, una moneda de dos euros, una de un euro) obrante al folio 10 de los autos. Los agentes nº NUM006 y NUM007 en la declaración que prestaron como testigos en el acto del juicio oral manifestaron que sus compañeros no uniformados les avisaron que se había producido una transacción y les indicaron que siguieran al comprador, que se dirigieron al comprador quien resultó ser Darío y le interceptaron, le ocuparon la sustancia, el comprador les dijo que había pagado 15 euros y que llamaron a sus compañeros para comunicarles que habían hallado la sustancia al comprador, habiendo reconocido ambos testigos su firma en el acta de ocupación de sustancia obrante al folio 19 de los autos. La agente nº NUM008 reconoció en la declaración que prestó en el juicio oral su firma en el acta de entrega en Sanidad de la sustancia ocupada para su análisis. Por último, del informe del Jefe de Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya documentado al folio 67, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que la sustancia vendida por el acusado y hallada en poder del comprador Sr. Darío era 0,385 gramos heroína con una riqueza de 10,5% expresada en Diacetilmorfina Base.

De tales pruebas resulta debidamente acreditada la entrega por parte del acusado a Darío de un envoltorio blanco con una sustancia, que una vez analizada contenía heroína con una riqueza de 10,5% expresada en Diacetilmorfina Base, a cambio de dinero, hecho este que fue visto personalmente por el agente nº NUM002 y así lo declaró en el juicio oral manifestando sin ningún género de dudas que vio el intercambio entre el acusado y el comprador, que el acusado se quedó en el lugar donde se había producido el intercambio y su compañero no uniformado el agente nº NUM003 se quedó con él hasta que le detuvieron sus compañeros uniformados y que él siguió al comprador hasta que le interceptaron sus compañeros uniformados, resultando de la declaración de los agentes nº NUM006 y NUM007 que interceptaron al varón que el agente nº NUM002 les indicó que era el comprador, que le ocuparon un envoltorio con sustancia y el varón les dijo que había pagado por ello 15 euros, envoltorio con sustancia que fue el que el agente nº NUM008 entregó en Sanidad para su análisis y que según informe obrante el folio 67 contenía una sustancia que dio positiva a heroína con una riqueza de 10,5% expresada en Diacetilmorfina Base, resultando de la declaración de los agentes nº NUM004 y NUM005 que detuvieron al acusado al lado de las cabinas -lugar donde el agente nº NUM002 manifestó que se quedó el vendedor tras el intercambio-, que era el único varón de raza negra que se encontraba en ese lugar y el compañero no uniformado que estaba allí -el agente nº NUM003 según declaró el agente nº NUM002 -, les dijo que era el vendedor primero por teléfono y después personalmente, habiéndole ocupado 28 euros, entre los que había un billete de 10 euros y un billete de cinco euros, cantidad que fue la que el comprador manifestó que había pagado por la droga.

SEGUNDO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Marcelino , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos (artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , dada la cantidad de droga vendida, procede imponer la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 30 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

No concurre en el acusado la circunstancia atenuante de haber cometido el delito a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas prevista en el artículo 21.2ª CP ya que de la prueba practicada lo único que ha resultado acreditado es el consumo por el acusado de cannabis y cocaína (folios 63 y 64) pero ello no es suficiente para acreditar una grave adicción del acusado a este tipo de sustancias como requiere el citado precepto. Tampoco ha resultado acreditado que el acusado se encontrara en el momento de autos con síndrome de abstinencia o bajo la influencia de drogas toxicas, circunstancia esta negada por el testigo agente nº NUM004 cuando fue preguntado por el letrado de la defensa.

Se acuerda el comiso de los 28 euros hallados en poder del acusado procedentes de la venta ilícita de la droga.

CUARTO.- Habiendo solicitado en Ministerio Fiscal la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años, procede acodar la misma dada la situación de irregularidad en la que se halla el acusado quien además ha manifestado su conformidad con la sustitución de la pena por la expulsión en el supuesto de que fuera condenado.

QUINTO.- Se imponen las costas al acusado. (art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcelino como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, decomiso de la heroína intervenida y de los 28 euros ocupados al acusado y al pago de las costas. Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado Marcelino del territorio español durante diez años, con prohibición de entrada en el territorio español durante el plazo de expulsión de diez años.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.