Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 27/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965936162 - 9659936163

Fax: 965936135

NIG: 03014-37-1-2010-0006486

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000027/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000038/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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SENTENCIA Nº 000068/2011

En Alicante, a dos de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Decima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra los acusados con NIE NUM000 , hijo de Jose Surid y de Blanca Cecilia, nacido el 07-11-1981 de 29 años de edad, natural de Ibague Tolima (Colombia) y vecino de Elda, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Lozano Pastor y defendido por el letrado D. Alberto Lledo Bosch; Juan María con NIE NUM001 , hijo de Carlos y de Maria Gloria, nacido el 28-03-1973, de 37 años de edad, natural de Santa Rosa de Cabal (Colombia) y vecino de Elda, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Lozano Pastor y defendido por el Letrado Jose Lledo Bosch; y con NIE NUM002 , hijo de Gustavo y de Luz Marina, nacido el 23-10-1977, de 33 años de edad, natural de Ibague Tolima (Colombia) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en prision provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis Miguel Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquin de Lacy Perez de los Cobos; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Javier Moltó ; Actuando como Ponente , el Ilmo. Magistrado Don JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1523/09 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 38/10, en el que fueron acusados por el delito contra la salud publica, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 27/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica tipificado en el artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) y art. 374 del Código Penal , delito del que son autores los acusados Juan María , Eutimio y Felix ( art. 28 C.P ) sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 21.062'59 euros.

Comiso de la droga, vehículo y dinero incautados a los acusados ( artículo 374 del C.P .).

Costas.

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Por el grupo III de UDyCO-Alicante se solicitó y obtuvo auto judicial de fecha 20 de enero de 2.009 de intervención de las comunicaciones telefónicas en el número NUM003 del acusado Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, pero sí policiales, pues el mismo fue detenido, como experto en la adulteración de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína, en otra actuación policial, sospechándose que el mismo se seguía dedicando a esta ilícita actividad. Las comunicaciones intervenidas en el teléfono anterior y en el NUM004 (cuya intervención fue autorizada por auto de fecha 26 de octubre de 2.009), reflejaron indicios de que podía estar dedicándose a esta actividad y que en la misma intervenían los otros dos acusados, Eutimio y Felix , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales; este último con teléfonos NUM005 y NUM006 que fueron intervenidos, respectivamente, en sendas autorizaciones judiciales de fechas 26 de octubre de 2.009 y 3 de noviembre de 2.009.

Mediante auto de 10 de noviembre de 2.009 se acordó la entrada y registro en el domicilio de la Playa de San Juan del que es titular Eutimio , sito en la CALLE000 , nº NUM007 , bloque NUM008 , NUM009 planta, letra NUM010 , y en el mismo se intervinieron 1.700 € (producto de su ilícita actividad), un turismo matrícula .... WWT (adquirido con su ilícita actividad), una balanza de precisión, 4 tablas de madera y molde (para confeccionar paquetes de cocaína), medio litro de acetona, 300 gramos de sustancia de corte, 7 teléfonos móviles, 3 rollos de papel secante, 2 molinillos, un colador, una libreta con cantidades y nombres para llevar la contabilidad del tráfico, tres mascarillas y las siguientes cantidades por peso y riquezas medias expresadas en base de cocaína:

-1.023 gramos al 29%

- 472 gramos al 28'6%

- 18'3 gramos al 60'5%; y

- 5'9 gramos al 38'8%.

El valor en venta a terceros de la referida sustancia es de 15.019'97 €.

En el domicilio de Felix , sito en Sax, CAMINO000 , NUM011 , igualmente practicado mediando la correspondiente autorización judicial, se intervinieron 2.300 €, una balanza de precisión, un rollo de alambre plastificado (para anudar bolsitas), una bolsa de plástico con recortes, 2 recipientes con sustancia de corte, un paquete con 353'7 grs. de cocaína con riqueza media de 31'3 % de cocaína base, un envoltorio con 74,4 gramos de cocaína y riqueza media del 30'8 %, otro con 71'8 gramos de cocaína y riqueza media del 20'2 % y otro con 51 gramos de cocaína y riqueza media del 60'2 %, un envoltorio con 0'99 gramos de cocaína y riqueza media del 22'9% y 950 mililitros de acetona. El valor en venta del conjunto de la cocaína indicada es de 6.042'62 €.

No ha quedado acreditado que Eutimio y Felix cometieran los anteriores hechos condicionados en modo alguno por el consumo de drogas que refieren.

No ha resultado acreditado más allá de una duda razonable que Juan María se dedicase a la adulteración o tenencia para el tráfico de cocaína a que se refiere la acusación.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a otras consideraciones, y antes de entrar a conocer el fondo del asunto, debe resolverse la cuestión introducida por los Letrados de las defensas sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas que dieron origen a las presentes diligencias, por considerar que se ha vulnerado el art. 18.3 de la Constitución , porque el auto de fecha 13 de octubre de 2.009 adolece de falta de material indiciario, carencia que procedería de la investigación policial previa que, a juicio de las defensas, era inexistente o exigua, habiéndose autorizado a su juicio una limitación de derechos constitucionales sobre una base exclusivamente prospectiva, carente de indicios previos.

Dicha petición fue rechazada al inicio del plenario, por considerar su estimación prematura, acordando diferir su resolución para la sentencia, lo que se verifica seguidamente.

Para valorar la adecuación constitucional a las exigencias que debe revestir la injerencia judicial en el secreto de las comunicaciones, la reciente STS, Penal sección 1, de 30 de Diciembre del 2010 (Recurso: 11398/2009 y Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO), recuerda los requisitos que deben tenerse en consideración para ponderar su legalidad, oportunidad y proporcionalidad, concretándolos de forma esquemática en los siguientes:" Podemos así resumir los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136y239 de 2006 .

b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencia nº 197/2009 de 28 de septiembre , conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención , o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).

d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre:1º.- la existencia de un delito ;2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6y7 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal).

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril de 2010 , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención , quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7ysiguientes ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4 ) ".

Aplicando los anteriores razonamientos al caso sometido a consideración de la Sala debe ratificarse la legalidad de la intervención telefónica autorizada, pues un análisis, tanto del auto como del oficio policial en solicitud de la medida, así como los extensamente fundados autos posteriores de ampliación y prórroga, revelan la existencia de una investigación previa y unos indicios concretos que superan el umbral de la mera sospecha, aunque no revistan el carácter cualificado que se exige para otros menesteres procesales como es el procesamiento. Debe tenerse en cuenta, a la hora de valorar los indicios, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2.002 que " En el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda una intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (1240/1998, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios ".

Estos elementos vienen recogidos en el auto y en el oficio policial y se abunda y profundiza en los mismos en las sucesivas resoluciones que cuidan escrupulosamente los anteriores principios, hasta el punto de denegar incluso alguna solicitud respecto de otro posible imputado ( Justino ), precisamente ante la carencia de tales elementos indiciarios con relación al mismo.

Concretamente, en el auto inicial al que se refieren básicamente las defensas, se habla de que se ha llegado a conocimiento del Grupo III de Estupefacientes que Juan María pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas. Tal presunción no resulta descabellada si se tiene en cuenta que el mismo ya ha sido detenido con pruebas objetivas en su poder por un delito anterior de tráfico de drogas, en el que fueron detenidos otros imputados. El afectado por la medida persiste sin actividad laboral conocida, de donde debe deducirse que su sustento procede de alguna actividad desconocida que, atendidos sus antecedentes, bien pudiera tratarse del tráfico de sustancias, lo que hace verosímil la consideración policial. Además la policía en su solicitud concreta que se han producido vigilancias y seguimientos, describiéndose algunas de ellas (tres reuniones; una en el domicilio del propio Juan María y otras dos reuniones en el de Justino , persona que la policía también relaciona con datos objetivos a una dedicación al tráfico de drogas), que evidencian el contacto de Juan María con personas relacionadas con el tráfico de sustancias, lo que refuerza las consideraciones de que, efectivamente, Juan María pudiera venir dedicándose al tráfico de drogas y que dichas reuniones pudieran ser de preparación o facilitamiento de los actos propios de tráfico.

Así pues, con tales antecedentes, semejantes a los considerados por la STS, Penal sección 1ª, del 13 de diciembre del 2010 ( Recurso: 10156/2010 | Ponente: JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN), en la que se ratificaba el acomodo constitucional de la medida en un supuesto muy semejante al abordado, debe reiterarse la improcedencia de acoger la alegación de nulidad formulada por las defensas, recordando lo razonado en la mencionada sentencia que venía a establecer lo siguiente: " El Auto que autoriza la intervención está ampliamente motivado, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, por lo que su cobertura constitucional no ha sido vulnerada por la decisión judicial. Además, satisface también las exigencias jurisprudenciales de necesidad y proporcionalidad. En cuanto a la necesidad, se acredita por el informe policial, la práctica de numerosas diligencias policiales de seguimiento antes de solicitar la medida de la interceptación telefónica, lo que refuerza la tesis, después de todas esas gestiones, que era necesario utilizarla. Por lo que respecta al principio de proporcionalidad, está suficientemente justificado, por la naturaleza del hecho delictivo que se persigue y, por supuesto, no se trata de una medida prospectiva, sin perjuicio de que a lo largo de las escuchas puedan aparecer nuevos datos que justifiquen la ampliación de la autorización judicial a otras personas. La parte dispositiva del Auto dispone claramente la intervención, grabación y observación y remisión de la relación e identificación de las llamadas entrantes y salientes, y los datos asociados al mismo de los teléfonos, debiendo dar cuenta cada quince días del resultado de la escuchas ".

Por consiguiente, no es de acoger la objeción de las defensas, debiéndose ratificar la legalidad del título habilitante de las escuchas, sin perjuicio del valor probatorio de su resultado que será objeto de consideración seguidamente, pues, obviamente, los indicios tempranos que se tienen para disponer la intromisión en el secreto de las comunicaciones pueden cristalizar o no en prueba de cargo con contundencia suficiente para sustentar, en su caso, una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión por parte de Eutimio y Felix de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), y la inexistencia de fundamento para un pronunciamiento condenatorio con relación al otro acusado Juan María .

Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Eutimio y Felix a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico.

El primero de los elementos no cabe duda que se ha probado cumplidamente, pero el segundo, en la medida que presupone una predisposición psicológica de difícil aprehensión sólo cabe inferirlo de determinados indicios. En concreto, el ATS de 7 de octubre de 2.010 (Pte. Sr. Maza) establece: " La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta,( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación ".

A pesar de la negativa a declarar de los acusados, la incautación de la droga en los domicilios de Eutimio y Felix , practicados en virtud de autorización judicial y con todas las garantías y autorizados bajo la fe pública del Secretario Judicial son contundentes para acreditar la tenencia de droga y los útiles para su manipulación, adulteración y preparado, pero además la observación telefónica ratifica la existencia de concierto entre ambos al evidenciarse en la conversación de fecha 5 de noviembre de 2.009 ( a las 22:33' horas) la organización de los dos para transportar los elementos al domicilio de Eutimio , al decir éste a Felix "que es él que le tiene que traer eso a casa" y que "ahí arreglaban todo", en expresiva alusión a la manipulación de la sustancia que efectivamente fue intervenida en el domicilio de Eutimio , junto con los elementos para adulterarla y prepararla para su venta.

Respecto de Felix , además de la droga intervenida en su casa, las conversaciones mantenidas con terceras personas revelan evidencias de tráfico. Así en la conversación de 5 de noviembre de 2.009 (18:46 horas) se cita con una persona desconocida para que "le lleve lo mismo", "igual que la última vez", que "es para el del bar" y que vuelva por la tarde y se lleve el dinero. También, en esa misma fecha en conversación a las 19:02 horas, se entrevista con un desconocido que le pregunta sobre la calidad y le dice "si, si, si, que luego hablan (...) que ya sabe de sus gustos".

La naturaleza y cantidad de los efectos intervenidos y el contenido de las conversaciones relacionadas por la policía, cuya coincidente transcripción con el sonido de las grabaciones ha certificado el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción, son suficientemente contundentes para tener por acreditado el elemento subjetivo de la preordenación al tráfico, teniendo en cuenta que la cantidad de droga intervenida en el domicilio de Eutimio fue de algo menos de 445 gramos de cocaína pura y en el de Felix de unos 177 gramos de cocaína pura, lo que revela sin ninguna duda que dichas sustancias estaban destinadas por sus poseedores a traficar con las mismas. En relación con la cocaína la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2007, nº 903/2007 , " ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ) ". Por consiguiente, debe tenerse por cumplidamente acreditados todos los elementos para dictar sentencia condenatoria respecto de Eutimio y de Felix .

Otra consideración merece la prueba existente en contra de Juan María , respecto del que el Ministerio Fiscal interesa una sentencia condenatoria basada en su relación con los otros dos acusados y en las conversaciones documentadas en la causa, así como en la prueba documental hallada en su domicilio sobre anotaciones numéricas. De dicho acervo mantiene que Juan María era el principal artífice de la manipulación de la droga, actividad en la que tenía una experiencia anterior, actuando con los otros dos acusados, si bien con mayores precauciones por las anteriores detenciones que presuponen un conocimiento de la mecánica de las investigaciones policiales y de los elementos que podrían reportarle una nueva condena, lo que le lleva a ser más cauto con sus conversaciones telefónicas y a no almacenar en su propio domicilio cantidad alguna de droga.

La hipótesis del Ministerio Fiscal no está desprovista de fundamento, pues con los indicios que se han analizado y que justificaron las intervenciones telefónicas y las conversaciones que mantiene con Felix que, aún siendo ambiguas, parecen revelar una relación de subordinación de Felix con respecto a Juan María y, en los mismos términos, de Eutimio en cuanto a Juan María , así como con la intervención de un documento que justifica la contabilidad entiende que, a pesar de haberse acogido a su derecho de no declarar, existen datos para sustentar la condena. Así, el 31 de octubre de 2.009 Felix da cuenta a Juan María en una conversación telefónica de sus gestiones para recaudar dinero; y en conversación de 1 de noviembre de 2.009 Eutimio le dice a Juan María "que le traiga ropita" cuando quedan para verse en el domicilio de Eutimio donde se intervino la mayor cantidad de droga.

Sin embargo, tales indicios no se reputan suficientes a criterio de la Sala para disponer una sentencia condenatoria, precisamente y quizás por lo que refiere el Ministerio Fiscal, de que Juan María ha incrementado sus cautelas, lo cierto es que las conversaciones telefónicas no son suficientemente unívocas e inequívocas para identificar actos de tráfico, no habiéndose encontrado cantidad alguna de droga en su domicilio y siendo el documento que invoca la acusación lo suficientemente ambiguo para documentar cualquier relación numérica y no necesariamente las que se pudieran derivar del tráfico de sustancias.

Por ello se considera que en el caso de Juan María procede dictar un pronunciamiento absolutorio y la correspondiente condena sólo de los otros dos acusados.

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha alegado por las defensas la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción de sus respectivos defendidos al amparo del art. 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal , con base a los informes médico forenses y los de la UVAD, incorporados al rollo de la Sala. También se ha invocado en trámite de informe por la Defensa de Eutimio la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, cuya invocación en dicho momento procesal la convierte en inacogible al no formar parte de las conclusiones de la Defensa y no haberse sometido a la necesaria contradicción con la acusación.

En cuanto a la eximente incompleta por consumo de drogas, debe recordarse que la referencia a ser consumidor de drogas no es presupuesto de la estimación de dicha circunstancia, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente. En este sentido el informe del médico forense de Eutimio que se encuentra en los folios 586 y 587 de las actuaciones no detecta ningún tipo de trastorno en sus capacidades derivadas del consumo que refiere, sin que el informe de la UVAD aporte otros datos en el sentido expuesto, más allá de señalar que, en base a las manifestaciones que realiza el propio acusado -único dato que refiere como origen de sus conlusiones-, considera conveniente su sumisión a tratamiento.

Lo mismo es predicable del otro acusado, Felix , que fue examinado por el Médico Forense, constando sus conlusiones en el folio 603, en las que se indica igualmente la inexistencia de limitación alguna de la capacidad. Lo mismo que en el caso anterior, los informes de la UVAD no ofrecen una conclusión diferente, por lo que no es de apreciar la limitación de responsabilidad que se pide, ni como eximente incompleta ni como mera atenuante, tanto en un caso como en otro.

Finalmente, reprochaba la Defensa de Eutimio que no se ha realizado a este un examen capilar para determinar su adicción, invocando una eventual nulidad porque se trataba de una prueba propuesta que no ha sido practicada. El análisis de las actuaciones revela que la prueba fue proveída y acordada su práctica tras su solicitud por la defensa, con una pequeña incidencia en cuanto a que inicialmente se cursó para que tuviera lugar en un Centro Penitenciario y, posteriormente, en otro. Seguidamente, es de ver en el informe que figura en los folios 586 y 587 de la causa elaborado por el Médico Forense en el que consta que no se practica prueba de orina por negarse el acusado y que el facultativo descarta la prueba del examen capilar porque no sería eficaz en ese momento para acreditar un eventual consumo en las fechas en que se cometieron los hechos. Por consiguiente, no es de apreciar ninguna limitación del derecho de defensa, sino una decisión del facultativo lógica y acomodada a las circunstancias temporales de la petición.

CUARTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 368 del Código Penal , en su redacción según L.O. 5/2010, una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Debe reflexionarse que la petición del Ministerio Fiscal ha sido de seis años de prisión, no sólo en el escrito de acusación, sino en las conclusiones propuestas en juicio al Tribunal, sin que sea de acoger esa suerte de aplicación matemática que pretenden las defensas de reducir la petición penológica del Ministerio Fiscal por la entrada en vigor de la modificación legislativa operada por L.O. 5/2.010, pues dicha pretensión no tiene apoyo legal en ninguna norma ni sustantiva ni de derecho transitorio, debiéndose el Tribunal circunscribirse a las peticiones de la acusación -que ha verificado en juicio la petición dentro de la limitación penológica que contempla la norma en vigor- y a la recta aplicación de los criterios legales, como es el caso del art. 66 citado.

Por todo ello, y atendiendo a la importante cantidad de cocaína intervenida en su poder, próxima al límite que la jurisprudencia viene considerando para establecer la agravante de notoria importancia, procede condenar a ambos acusados, a la pena de cinco años de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago a cada uno de multa de 21.062'59 € que es el importe en que se ha valorado la droga y es lo que viene solicitado por el Ministerio Fiscal en su calificación. En aplicación del art. 53 del Código penal , debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día por cada 100 € de cuota impagados, con las limitaciones y en los términos del indicado precepto.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, y el comiso de la droga, el vehículo y dinero intervenidos, ex art. 374 del Código Penal , dándoles el destino previsto en el indicado precepto, al resultar que tanto el dinero como el vehículo sólo han podido ser adquiridos con el producto de la venta de la droga, pues no se conoce a los condenados ninguna otra actividad, menos aún remunerada, u otro medio económico diverso al tráfico acreditado.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas han de ser impuestas a los acusados condenados, declarando de oficio las correspondientes al acusado absuelto como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Eutimio y Felix como autores responsables de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos y al pago de multa de 21.062'59 euros por cada condenado, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un día por cada 100 € no satisfechos, así como al pago de dos tercios de las costas procesales (un tercio a cada uno de los condenado).

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el turismo .... WWT , así como los 4.000 euros intervenidos.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados Eutimio y Felix de pago de la multa impuesta.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Juan María del delito contra la salud pública que se le imputa, declarando de oficio las tercera parte de las costas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese, en su caso, la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-