Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 22/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº CUATRO DE JAEN

P. ABREVIADO Nº 20/2010

ROLLO DE SALA Nº 22/2010

SENTENCIA Número 68

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a once de mayo de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa núm. 22/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 20/2010 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jaén, por un delito contra la salud pública contra los acusados Leon , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Jaén, el día 30/05/67, hijo de Julio y de Mª del Carmen, con domicilio en Jaén en AVENIDA000 nº NUM001 . NUM002 . NUM003 , con antecedentes penales cancelables, declarado insolvente por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Dª Verónica del Balzo Castillo y defendido por el Letrado D. Manuel Martos Candela, contra Regina , con D.N.I. Nº NUM004 , nacida en Jaén, el día 15/12/67, con domicilio en Jaén en AVENIDA000 nº NUM001 . NUM002 . NUM003 , sin antecedentes penales, declarada solvente por el Juzgado instructor, representada por la Procuradora Dª Verónica del Balzo Castillo y defendida por el Letrado D. Manuel Martos Candela y contra Belarmino , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Jaén el día 10/10/81, vecino de Mancha Real, c/ DIRECCION000 nº NUM006 , sin antecedentes penales, declarado solvente por el Juzgado instructor, representado por el Procurador D. Rafael Romero Vela y defendido por el Letrado D. Luis Heredia Barragán

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. José Antonio Córdoba García.

Antecedentes

PRIMERO .- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal la apertura del Juicio Oral, y formulando acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (sustancia que sí causa grave daño a la salud) del Código Penal , resultando responsables en concepto de autores los Leon , Regina y Belarmino . Concurriendo en el acusado Leon la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º en relación con el art. 66.3º del C. Penal y no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados. Solicitando se le impusiera a cada uno de los dos acusados Belarmino y Regina la pena de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses (aplicación del rt. 53.2 del C. P.) y al acusado Leon la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros. Comiso del dinero intervenido, y demás efectos (art. 374 del C.P .) y costas. Abono en su caso, de la prisión preventiva sufrida por esta causa. Solicitando que se de a la sustancia intervenida el destino legal.

SEGUNDO.- Las defensas de referidos acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 13 de abril de 2011 a las 9.30 horas.

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modifica en los extremos siguientes: "Se hace constar en cuanto a Leon , que fue condenado por un delito en sentencia de fecha 06/06/2002 que es antecedentes cancelables, ya que extinguió la condena el 26/10/2005.

Se modifica las conclusiones 2º adaptándola a la reforma del Código Penal de la L. Orgánica 5/2010 de 22 de junio .

A la 4ª se suprime para Leon la agravante de reincidencia.

A la 5ª solo para los tres acusados la pena de cuatro años y tres meses de prisión inhabilitación especial sufragio pasivo durante la condena, multa de 150.000 euros con responsabilidad de tres meses y las demás a definitivas y alternativamente para Regina para el supuesto de que se hubiese cometido el delito del 368 del C.P., de droga que no causa grave daño a la salud, solicitando una pena de un año y seis meses de prisión, accesorias y 3.000 euros de multa y responsabilidad personal subsidiaria de 15 días".

La defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declara tras valorar en conciencia la prueba practicada, que el día 24 de septiembre de 2009, se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio de Leon y de su esposa Regina cuyas circunstancias constan, sido en la AVENIDA000 , NUM001 . NUM002 . NUM003 de Jaén, interviniéndose en dicho domicilio varios recipientes que contenían en su interior marihuana, arrojando un peso de 765 gramos que analizados dieron como resultado 744,90 gramos de Cannabis sativa con un THC 13% y 0,03 gramos de Cannabis sativa con un THC de 21,10% y un trozo de hachis de 4,62 gramos con un THC de 13,8 %, una balanza de precisión digital, una picadora manual de marihuana y 2.310 euros de los cuales 2.000 euros se encontraban detrás de un cuadro del salón adheridos a la parte posterior del cuadro con cita adhesiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a examinar la imputación que realiza el Ministerio Fiscal, es preciso resolver la cuestión previa planteada por las defensas en orden a la vulneración de derechos fundamentales al alegarse en el escrito de acusación hechos no recogidos en el Auto de Apertura del Juicio Oral y en el Auto de 29 de octubre que recoge los hechos de la acusación, entendiendo que sus defendidos no pueden ser enjuiciados por los hechos no recogidos en el auto de apertura de juicio oral ni en el de transformación del procedimiento.

Las presentes diligencias se inician al detectarse en el almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas, la existencia de un paquete procedente de Argentina, que al ser examinado por rayos X, presentaba una densidad que por su forma podría tratarse de sustancias estupefacientes, paquete cuyo destinatario era Belarmino , calle DIRECCION001 nº NUM007 de Jaén, procediéndose por las fuerzas del EDOA a montar el correspondiente operativo para efectuar una entrega controlada del paquete postal y proceder a la detención de las personas implicadas en los hechos.

Autorizada la apertura del paquete por el Juzgado de Instrucción 4 de Jaén, se procede por Agentes de la Guardia Civil a realizar la entrega controlada del paquete en el domicilio del destinatario, haciéndose entrega por el Cartero del citado paquete a Candido , quien es detenido y manifiesta que se ha hecho cargo del paquete porque iba a nombre de su hermano Belarmino , el cual es llamado a las dependencias de la Guardia Civil y se procede a su detención, Candido es puesto en libertad.

Estando detenido Belarmino en las dependencias de la Guardia Civil, se tiene conocimiento por el departamento de Cartería de Correos de Jaén, de la existencia de otro paquete postal, cuyo destinatario es Belarmino , procedente de Argentina, por lo que se solicita de la Autoridad Judicial su apertura y en su interior al igual que en el primer paquete aparece un álbum de fotos con las pastas impregnadas de una sustancia que resultó ser cocaína.

Belarmino manifestó en las Dependencias de la Guardia Civil que la persona que le solicitó que recibiese en su domicilio el paquete postal era Leon , con domicilio en AVENIDA000 , nº NUM001 . NUM002 . NUM003 .

Solicitada la entrada y registro en el domicilio de Leon , esta se llevó a cabo el día 24 de septiembre de 2009 y en dicho registro se intervino varios recipientes que contenían en su interior marihuana con un peso bruto de 765 gramos que debidamente analizados dieron resultado de 744 ,90 gramos de Cannabis sativa con un THC 13,02 y 0,03 gramos de Cannabis sativa con un THC del 12,1 % y un trozo de hachis de 4,62 gramos con un THC de 13,8 %, una balanza de precisión digital, una picadora manual de marihuana y 2.310 euros, de los que 2.000 se encontraban detrás de un cuadro del salón adheridos en su parte posterior con cinta aislante.

Así las cosas, por Auto de 10 de febrero de 2010 se acordaba seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado contra Regina , Belarmino y Leon por su participación en un delito contra la salud pública.

Dicho auto no fue notificado personalmente a los imputados, por lo que fue recurrido en reforma y desestimada la reforma se interpuso por la representación de Leon y Regina recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial que acordó notificar el auto de 10 de febrero de 2010 personalmente a los imputados.

Mediante auto de 29 de octubre de 2010 y resolviendo el recurso de reforma contra el auto de 10 de febrero en el fundamento jurídico único y dando respuesta a la primera alegación del recurso por ausencia de motivación, considera el instructor que el día 24 de septiembre del 2009 fueron hallados en el domicilio que comparten Leon y Regina , sito en la AVENIDA000 , NUM001 . NUM002 . NUM003 , 744,90 gramos de Cannabis sativa, 10,03 gramos de la misma sustancia y 4,52 gramos de hachis, una balanza precisión digital, una picadora manual de marihuana, sustancias destinadas a la venta o donación a terceros, sin hacer referencia a la entrega controlada de los paquetes procedentes de Argentina que contenía ropa de bebé impregnada de cocaína y álbum de fotos cuyas pastas estaban impregnadas de igual sustancia, cuyo destinatario era Belarmino con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Jaén. Hechos estos últimos que si recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y que según las defensas no pueden formar parte de la acusación, ya que debe circunscribirse la acusación a los hechos que fueron objeto de aclaración mediante el auto de 29 de octubre del 2010.

Respecto al contenido del auto de transformación del procedimiento al que hace referencia el art. 779-1.4º de la L.E .Cr., tiene señalado el Tribunal Supremo (S. de 10-02-2010, Sala 2 ª del T. Supremo) que la expresión hechos punibles ha de tener el contenido fáctico que el citado precepto ha querido conferir el legislador y ha de contener una relación sucinta de hechos como el auto de procesamiento configura el ordinario, de lo contrario, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal a través de una relación de hechos justiciables, si luego no son respetados por las acusaciones, carecería de sentido tal mandado del legislador, sin que exista duda alguna de que tales hechos están bajo el control judicial. Así lo ha entendido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, abre la fase intermedia de este proceso penal. En igual sentido la S. del Tribunal Supremo de 13-12-2007 que señala que la determinación del objeto del proceso constituye sin duda, una cuestión esencial del mismo, de ahí la importancia de lo dispuesto en el art. 779.1.4º de la L.E .Cr., en cuanto dispone que corresponde el instructor determinar los hechos punibles y la identificación de las personas a la que se les imputan.

El objeto del proceso penal no es de libre configuración para las partes acusadoras, sino que el instructor debe controlar lo que va a ser materia de enjuiciamiento, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considera procedente, posibilidades de las que carece el auto de apertura del juicio oral.

En aplicación de lo expuesto al caso presente, el instructor al resolver el recurso de reforma interpuesto contra el auto de transformación del procedimiento, solo hace referencia a los hechos acaecidos con motivo de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Leon y Regina , sin hacer referencia a los hechos relativos a la entrega controlada de paquetes con ropa y utensilios impregnados con cocaína, por lo que tales hechos no pueden ser objeto de acusación al fijar el objeto del proceso el instructor solo respecto de lo intervenido en la entrada y registro del domicilio citado. Por consiguiente, si el Ministerio Fiscal se aquietó al auto de transformación del procedimiento, los hechos punibles, que eran los enjuiciables, quedaron fijados en el mismo, presentar escrito de acusación conteniendo otros hechos, que aunque se refieran al mismo tipo penal, resulta extemporáneo, por lo que debe restringirse el objeto del enjuiciamiento a los hechos punibles relatados en el auto de transformación del procedimiento.

SEGUNDO.- Resuelta la cuestión previa y fijado el objeto del enjuiciamiento, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del c. Penal de sustancia que no causa grave daño a la salud. En la entrada y registro practicada en el domicilio de Leon y Regina se intervino marihuana con un peso bruto de 765 gramos y 744,95 gramos peso neto, sustancia que se encontraba seca por su color marrón, picada y dispuesta para el consumo, excediendo con mucho la cantidad que el T. Supremo considera para el consumo, de 20 a 30 gramos diarios, partiendo de que el propio acusado Leon manifiesta que es consumidor de marihuana, que si bien es sustancia que no causa grave daño a la salud, en su propia declaración sostiene que invitaba a fumar a sus amigos, por lo que tal dato, unido a la intervención en el domicilio del acusado de una balanza de precisión digital y una picadora manual de marihuana, determinan que la conducta del acusado Leon haya de incardinarse en el tipo penal del art. 368 del citado texto legal que castiga a los que favorezcan el consumo de sustancia psicotrópicas o las posean con aquel fin.

TERCERO.- Es responsable en concepto de autor de dicho delito, el acusado Leon , al haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28 del C.P .) autoría que viene determinada por la tenencia en su domicilio de 765 gramos de marihuana, balanza de precisión y picadora manual que sin dudas avalan su preordenanción al tráfico. El Misterio Fiscal imputa a la esposa de Leon , Regina un delito contra la salud pública por la marihuana encontrada en el domicilio, no obstante no existen pruebas de que la citada acusada tuviera relación alguna con la actividad desarrollada por su marido respecto al tráfico de la sustancia intervenida, siendo persistente en sus manifestaciones tanto en instrucción como en el plenario de que su marido es consumidor y la marihuana la tenía en casa para su consumo, no habiéndose practicado prueba de cargo alguna para enervar la presunción de inocencia que ampara a dicha acusada, por lo que procede su absolución.

CUARTO.- Respecto a la pena imponer a tenor de lo dispuesto en el art. 368 del C.P . la pena al ser sustancia que no causa grave daño a la salud, es de un año a tres años y multa del tanto al duplo, por lo que teniendo en cuenta que el acusado Leon , carece de antecedentes, considera este Tribunal como ponderada de acuerdo a las circunstancias del hecho, la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

QUINTO.- No procede hacer determinación alguna sobre responsabilidad civil, procede imponer al acusado Leon la tercera parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leon , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.000 euros , con responsabilidad subsidiaria de 15 días caso de impago y abono de la tercera parte de las costas procesales, siéndole de abono para el computo de la pena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Absolviendo libremente a Belarmino y Regina del delito contra la salud pública del que venía siendo acusados , declarando el resto de las costas causadas de oficio. Se acuerda el comiso de la balanza, picadora y dinero intervenido, dándose a la sustancia intervenida el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.