Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 29/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00068/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 29/10

Diligencias previas nº 845/03

Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza

SENTENCIA nº 68/2011

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

En la ciudad de Murcia, a once de julio del año dos mil once.

Vista en juicio oral ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presenta causa arriba referenciada seguida por delito electoral, prevaricación y malversación de caudales públicos.

Ha sido ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular don Landelino , con DNI nº NUM000 , denunciante y representante de las Candidaturas de Izquierda Unida de la Región de Murcia ante la Junta Electoral de Zona, representado por la Procuradora doña Piedad Piñera Marín y asistido del letrado don Joaquín Dólera López.

Han sido acusados:

1.- Gracia , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , a la fecha de los hechos Concejal de Empleo del Ayuntamiento de Fortuna y Segunda Teniente de Alcalde de la Corporación, con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM002 de Fortuna, representada por Procuradora doña Blasa Lucas Guardiola y asistida del Letrado don Antonio Pagán Rubio.

2.- Ruperto , mayor de edad, con DNI nº NUM003 , a la fecha de los hechos Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Fortuna, con último domicilio conocido en CALLE001 nº NUM004 de Fortuna, representado por Procuradora doña Ana María Verdejo Sánchez y asistido del Letrado don Jaime Miguel Peris Riera.

3.- Carlos Miguel , mayor de edad, con DNI nº NUM005 , a la fecha de los hechos Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Fortuna y Primer Teniente de Alcalde de la Corporación, con último domicilio conocido en CALLE002 nº NUM006 de Fortuna, representado y asistido por los mismos profesionales que en el caso anterior.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal superior de justicia correspondió a esta sección Tercera de esta audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en cuatro sesiones diarias, desde el día 28 de junio de 2011 hasta el día 1 de julio del mismo año, ambos inclusive. El juicio fue grabado en soporte audiovisual excepto la sesión del día 29 de junio en que por deficiencias técnicas del sistema no se pudo grabar , extendiendo acta escrita la Sra. Secretaria Judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito electoral de los arts. 135.1, 137, 146.1, a) y 146.2 de la LO 5/1985, de 19 de junio , de Régimen Electoral General y Disposición Transitoria Undécima del C. Penal del que consideraba autores a los tres acusados reseñados en el encabezamiento de la presente, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, solicitando se les impusieran a cada uno las penas de arresto durante 12 fines de semana si bien dicha pena se sustituiría por la de privación de libertad de 24 días, junto a multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , inhabilitación especial para el cargo de concejal durante el plazo de cinco años así como inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el plazo de cinco años; y costas.

Cuarto.- La Acusación particular, que presentó nuevo y definitivo escrito de conclusiones definitivas, con modificaciones puntuales en los apartados referentes a sus hechos, que no fueron objeto de cuestionamiento expreso en dicho trámite ni suscitaron petición de suspensión alguna a efectos de poder proponer nueva prueba , tal como permite la Ley, estimó que dichos hechos eran constitutivos de: a) un delito de prevaricación de funcionario público del art. 404 CP del que eran autores los acusados Ruperto y Carlos Miguel ; b) un delito electoral continuado del art. 146.1 a) en relación con el art. 146.2 y art. 135.1, todos ellos de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General, del que serían autores los citados Ruperto y Carlos Miguel ; c) un delito continuado de prevaricación de funcionario público del art. 404 del CP y otro de malversación de caudales públicos del art. 433 del CP, del que también serían autores Ruperto y Carlos Miguel ; y, d) un delito electoral del art. 146.1 a) en relación con el art. 146.2 y art 135.1 todos ellos de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en grado de tentativa , del que sería autora Gracia . No apreciaba circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las siguientes penas para cada uno de los acusados: por el delito de prevaricación del apartado a), la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; por el delito electoral continuado del apartado b), la pena de arresto de 20 fines de semana, multa así como inhabilitación para el ejercicio del cargo de concejal por tiempo de 6 años, e inhabilitación especial del ejercicio de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito continuado de prevaricación del apartado c) la pena de 10 años de inhabilitación para empleo o cargo público y por el de malversación multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años; y para la acusada Gracia , por el delito del apartado d) la pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros. En materia de responsabilidad civil solicitó que los acusados Ruperto y Carlos Miguel indemnizaran al Ayuntamiento de Fortuna por daños y perjuicios en la cantidad en que hubiere resultado perjudicado por las modificaciones de crédito y contrataciones laborales ilegales, que por ahora se cuantifica en 288.637,08 euros. Finalmente interesó la imposición de costas, incluyendo las propias de la Acusación particular.

Quinto.- La Defensa de Gracia entendió en sus conclusiones definitivas, con redacción de hechos incluida, que ésta no había cometido delito alguno, que por ello no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, y que procedía su libre absolución.

Sexto.- La Defensa común de los acusados Ruperto y Carlos Miguel , en sus conclusiones definitivas y con sus propias argumentaciones, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y Acusación particular y solicitó la absolución de sus defendidos con costas de oficio.

Séptimo.- Al inicio del juicio oral se plantearon algunas cuestiones previas por algunas de las partes que serán objeto de exposición y análisis en los fundamentos de Derecho de esta resolución. Por otra parte, la Acusación particular impugnó formalmente también al inicio del juicio los documentos nºs 1 y 4 anexos al escritos de conclusiones provisionales de la Defensa de los señores Ruperto y Carlos Miguel alegando tratarse de dos certificaciones del Interventor del ayuntamiento que contradicen otros documentos oficiales de autos y por cuanto el Interventor no había sido citado a declarar (f. 1085 y 1.095); el resto de las partes se pronunció en contra al entender que eran documentos oficiales que no requerían de su ratificación posterior por parte del citado Interventor. Finalmente, también se produjeron algunas otras incidencias relevantes que igualmente serán comentadas en el apartado correspondiente de la fundamentación jurídica de esta sentencia. Simplemente reseñar ahora que durante la declaración testifical del Secretario General del Ayuntamiento de Fortuna, sólo durante su declaración, se produjo una incidencia técnica en la grabación audiovisual del juicio que obligó a suspender momentáneamente la sesión para comprobar si se había grabado o no la misma, resultando de las gestiones técnicas realizadas que efectivamente se había grabado y, en consecuencia, se continuó su interrogatorio en esa misma sesión en el punto concreto en que había quedado momentos antes. Ninguna parte formuló protesta.

Octavo.- Ya en vía de informe final , la Defensa de Ruperto y Carlos Miguel solicitó del tribunal ser la última parte en informar dado que entendía que la coacusada Gracia era la prueba de cargo que podía incriminar a sus defendidos y de ahí que le correspondiera el último turno de intervención. La sala accedió a ello con el beneplácito de todas las partes.

Noveno.- Abierto inicialmente el juicio oral sólo contra Gracia, a raíz de ciertas manifestaciones que se hicieron en aquella vista inicial de diciembre de 2007 , se acordó una instrucción suplementaria y, a partir de la misma , se imputó por primera vez a los hoy acusados Ruperto y Carlos Miguel que declaran como imputados a partir del 20 de mayo de 2008.

Décimo.- Finalmente señalar que el acto del juicio oral se desarrolló con arreglo a todas sus formalidades legales sustanciales incluido el trámite de última palabra a los coacusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzaremos esta Resolución analizando diversas cuestiones previas planteadas por algunas de las partes al inicio del juicio oral así como alguna incidencia procesal relevante al margen de las ya reseñadas en los antecedentes de hecho de esta Resolución, que son de pequeña entidad y no requieren de especial motivación. Y luego entraremos a analizar el fondo del asunto.

1.1 .- Por la Acusación particular, en contestación a ciertos alegatos contenidos en el escrito de defensa de los acusados Ruperto y Carlos Miguel, se planteó o manifestó que debía mantenerse su acusación por los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos - calificación añadida en relación a la del Fiscal - pese a que el auto de apertura del juicio oral no los hubiera reseñado puesto que contra esta Resolución en particular no cabía recurso alguno salvo en lo relativo a la situación personal.

En relación a este punto es de destacar que en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa de Ruperto y Carlos Miguel se manifestó (f.1058), entre otros extremos que no vienen ahora al caso, que como quiera que el auto de apertura del juicio oral sólo se abrió por delito electoral se entendía que no tenía por qué contestar a otras imputaciones añadidas (prevaricación, malversación caudales públicos) de la Acusación particular, ya que era evidente que nadie puede ser acusado sin haber sido imputado previamente. No obstante, en el acto del juicio dicha parte - obviando lo que había dicho en conclusiones provisionales - contestó que la clave no era el auto de apertura del juicio oral sino el auto de transformación al procedimiento abreviado , que admite recurso y en cambio éste sólo se planteó por un delito electoral, pero no se modificaron los hechos y con hechos iguales en los dos autos de procedimiento abreviado que se dictaron aquí se dirigió la acusación por los delitos de prevaricación y malversación caudales públicos, que son de naturaleza muy dispar al delito electoral; por tanto, a su juicio, no podían ser enjuiciados ni perseguidos por la Acusación particular.

Y al hilo de esta última contestación de dicha Defensa también traemos a colación, como cuestión previa, la petición expresa que se hizo por su parte de que no se enjuiciaran estos otros delitos que excedían del delito electoral, es decir, el delito de prevaricación y el de malversación de caudales públicos , lo que evidentemente se trata de la misma cuestión y debe ser resuelta conjuntamente.

Pues bien, la sala resolvió, previa suspensión incidental del acto del juicio, que del relato de hechos del último auto de transformación al procedimiento abreviado dictado en estas actuaciones (el primero era un mero impreso estereotipado que luego se anuló por el propio Juzgado de Instrucción), se deducían implícitamente esas imputaciones fácticas por posible prevaricación administrativa y también por el de malversación de caudales públicos , lo que era suficiente para mantenerlas en ese momento.

Y resuelta así la cuestión, la Defensa proPonente de la misma NO formuló ningún tipo de protesta al respecto (tal como se puede comprobar con la grabación de audio del juicio, que ahora es acta), es decir , se aquietó a la resolución de esta sala lo que parece que sería suficiente para tener por desestimada de manera definitiva esta cuestión previa, es decir, la de la supuesta falta de legitimación o capacidad para acusar y enjuiciar por los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos en el presente procedimiento.

No obstante ampliaremos la respuesta a esta cuestión en particular pues, de estimarse alguna de las tesis de la Acusación particular, dicha respuesta ampliada resultaría absolutamente necesaria.

En efecto , el auto que ordenó transformar las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado (folio 767 y ss.), de fecha 2 de septiembre de 2008, hacía un relato de hechos pormenorizado de lo que se imputaba a cada uno de los posibles responsables, es decir, al Alcalde Ruperto , al entonces Concejal de Hacienda, Economía, Patrimonio , Educación y Montes Públicos, Carlos Miguel, y a la Concejal de Empleo, Gracia, en su calidad de miembros de la Corporación Municipal, y de dicha imputación fáctica se deducían , con una primera lectura conjunta y razonable de la misma, una serie de maniobras seriamente fraudulentas que, de confirmarse y más allá del puro delito electoral, podían configurar también en alguna medida, en su caso, al menos a priori y en la fase procesal en que nos encontrábamos , un posible delito de prevaricación de autoridad o funcionario público.

En este sentido, la hipótesis fáctica manejada en dicho auto de que determinadas autoridades municipales procedieran a contratar, usando para ello y en su beneficio al Ayuntamiento de la localidad de la que eran regidores, a determinadas personas, u ofrecerles ciertos puestos de trabajo en condiciones irregulares, si las mismas accedían a entregarles o facilitarles , directa o indirectamente pero en todo caso intencionadamente y con finalidad desviada, su personalísima documentación electoral para obtener de este modo las papeletas que se suministran con el sistema del voto por correo y poder manejar así el voto de aquellos ciudadanos como si fueran ellos mismos los que votaran directa y libremente, sería práctica absolutamente inasumible que chocaría frontalmente no sólo con el ordenamiento jurídico electoral sino también con el ordenamiento jurídico en general. Por tanto entendimos que la posible prevaricación administrativa latía, en principio, con la suficiente fuerza de dicho relato histórico, como un plus añadido al posible delito electoral, sin perjuicio de lo que después resultase de la prueba a practicar en juicio. De ahí que la sala considerara procedente mantener la acusación y el enjuiciamiento por el delito de prevaricación administrativa.

En cambio , la sala tiene que reconocer ahora que para el delito de malversación de caudales públicos no aparecen suficientes elementos fácticos sustanciales en dicho auto de incoación del procedimiento abreviado que justifiquen la necesaria configuración de la imputación judicial por este otro delito. En cualquier caso, respecto al delito de malversación de caudales públicos, la Acusación particular consignó como hecho objeto de acusación, en su aparado C) de su conclusión primera, que tanto el acusado Ruperto como el coacusado Carlos Miguel " pagaron con dinero del Ayuntamiento de Fortuna la compra de votos de los ciudadanos ", frase que a priori podía cubrir, en la fase del procedimiento en que nos encontrábamos, una construcción aparente y formal del mentado delito de malversación , ciertamente muy justita pero que en ese momento podía ser suficiente para desestimar la invocación que se hacía de contrario de falta de imputación. Pero en todo caso entraremos a analizar en su momento la cuestión de fondo sobre dicho delito de malversación de caudales públicos y resolveremos en consecuencia.

Desde esta perspectiva es de recordar que no es el auto de apertura del juicio oral ni las calificaciones jurídicas los que delimitan el objeto del proceso sino que éste se configura sustancialmente con el auto de imputación judicial, o sea con el auto de transformación de las diligencias previas al procedimiento abreviado o con el de procesamiento en el caso del sumario, según los casos, y, muy específicamente , con los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras que son equiparables en trascendencia, en este punto, a lo que representan el escrito de demanda y contestación en un pleito civil.

Y ocurre que del relato histórico suscrito por la Acusación particular, que es la clave en lo que excede del Fiscal, además del delito electoral también se podía desprender en forma de hecho - y se desprende con las conclusiones definitivas -una posible actuación prevaricadora recalcitrante por parte de alguno de los acusados a expensas del resultado de la prueba, amén de lo antes dicho sobre el delito de malversación. Al menos en principio.

Lo verdaderamente importante son los hechos taxativos que en concreto se imputan por las acusaciones y los límites naturales de enjuiciamiento que se fijan a partir de las propias conclusiones de las partes establecidas en aquellos escritos - una vez que el juez o tribunal del enjuiciamiento acepta su propia competencia para juzgar - y no propiamente las calificaciones jurídicas puesto que éstas siempre se fijarán de modo definitivo por el órgano judicial del enjuiciamiento ( iura novit curia ).

Se desestima.

1.2 .- En segundo lugar, la Defensa de Ruperto y Carlos Miguel se quejaba del resultado de una prueba anticipada pedida por su parte. Se refería a la petición que realizó con su escrito de conclusiones provisionales de que la Fiscalía informase si, al margen de la instrucción judicial , se habían practicado otras actuaciones paralelas o diligencias de cualquier clase por parte de la misma referentes a posibles declaraciones de la coacusada Gracia que lógicamente fueran conocidas por dicha parte de cara al presente enjuiciamiento y que no se hubieren dado a conocer al resto de las partes, lo que podía vulnerar la presunción de inocencia de sus defendidos en la modalidad de igualdad de armas procesales y su derecho de defensa invocando al respecto el art. 24.2 C.E. y el art. 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a los efectos de un posible recurso de amparo, así como el art. 14 del Pacto de Nueva York (perturbación del ejercicio y efectividad de Derechos fundamentales).

Entiende dicha parte proPonente de la prueba que existen datos en las actuaciones de los que puede deducirse esta intervención extraprocesal irregular por parte de la Fiscalía. Así, a los folios 364 y 365 (Tomo 2) constaba escrito de renuncia a la defensa por parte del anterior Letrado de Gracia en el que ponía en conocimiento del Juzgado, entre otras cosas, que "al parecer" su defendida había recibido una citación - "que dicho profesional no había leído ni examinado" - , del Fiscal Superior del Tribunal superior de justicia de Murcia, "según información recibida de terceros" y que por eso conocía que dicha imputada había comparecido en Fiscalía y prEstado declaración "de cuyo contenido no tenemos conocimiento" (añadía) pero ello se produjo sin la autorización de dicho Letrado rompiéndose así la necesaria relación de confianza Abogado-cliente.

Y con ello entendía también dicha parte que se violentaba el art. 773 de la LECrim (que ordena cesar al Fiscal en sus investigaciones en cuanto hubiera actuaciones judiciales abiertas). Añadía que la respuesta recibida de la Fiscalía era incorrecta o incompleta pues se limitaba a informar con una reseña de las actuaciones habidas en esta causa pero no informaba si había habido otras actuaciones distintas , que era lo que solicitaba dicha parte. Invocaba que el tema era trascendental porque afectaba al valor de las declaraciones de la coacusada Gracia, de modo que si había habido otras declaraciones por parte de ésta ajenas al proceso pero conocidas por la Fiscalía, la Defensa tenía Derecho a conocerlas , mucho más cuando fue una instrucción suplementaria la que trajo consigo la imputación y posterior acusación contra sus defendidos.

Pero la cuestión, tal como se plantea, no puede prosperar.

En primer lugar, aunque dicha diligencia de solicitud de información a la Fiscalía fue aceptada en principio como prueba anticipada de dicha parte y acordada por la sala en garantía del Derecho de defensa de la proPonente , lo cierto es que dicha propuesta de prueba partía de los términos genéricos o sumamente ambiguos que se desprendían del mismo redactado de los citados folios 364 y 365 de la causa (a los que expresamente se refiere el escrito de la Defensa proPonente; otrosi segundo prueba documental, folio 1084). Ello significa que la relevancia de la prueba es bastante relativa, más bien escasa o nula, ya que al examinarse los folios 364 y 365 de la causa se comprueba fácilmente que es un texto en que la fuente informativa manejada sobre lo que hipotéticamente pudo suceder con tal hipótesis de declaración en Fiscalía a cargo de la citada Gracia no goza de ninguna presunción de veracidad no sólo por corresponderse con una simple manifestación escrita del Letrado anterior de la citada Gracia - que no ha sido ratificada en el acto del juicio oral - sino también porque estaba inspirada en meras especulaciones. Así, la utilización del término "al parecer" que se emplea antes de las expresiones "citación recibida", o el reconocimiento que se hace en dicho escrito de no haber comprobado el contenido de la supuesta citación de Fiscalía, o de que la información que decía manejar dicho Letrado procediera de terceros a los que no identifica y que por tanto no permite con este modo de expresarse la comprobación de la información que se facilita, etc. , son circunstancias todas ellas que no garantizan la fiabilidad suficiente de lo que transmite de esta forma dicho Letrado y que sin embargo hace suyo la Defensa proPonente.

En segundo lugar, en la misma línea que lo anterior, porque aún aceptando la hipótesis de que tales declaraciones de la acusada Gracia se hubieran llevado a efecto en la Fiscalía y al margen de la instrucción judicial, que sería lo que podría ser relevante (para lo que habría que haber concretado las posibles fechas en que ello se produjo, si es que se produjo) , lo cierto es que no sería suficiente cualquier declaración prestada por aquélla sino específicamente alguna que tuviera directa conexión con esta causa y no con otra diferente. Y en este punto correspondía aportar a la parte proPonente algún indicio serio o dato objetivo , no puramente especulativo, acreditativo de la existencia de que tal hecho procesal se había producido realmente, de sus fechas y de que ciertamente tenía directa conexión con la presente causa. Y esto no lo ha acreditado dicha parte que, como decimos, se inspira en un escrito ambiguo y de naturaleza especulativa de alguien que no ha sido traído al juicio oral y cuyo texto no aporta dato objetivo fiable sino que se basa en mera expresión verbal de un tercero que, al mismo tiempo, se ve en la necesidad de invocar algunos argumentos para justificar en ese momento su renuncia a la defensa de Gracia ; nada más.

En tercer lugar, esto es fundamental y definitivo para rechazar cualquiera de las posibles vulneraciones de Derechos fundamentales que se invocan al respecto, porque el planteamiento que hace la Defensa de Ruperto y Carlos Miguel es puramente teórico o formalista. Es cierto que se invoca posible vulneración de Derechos fundamentales o de preceptos legales , o que se alude a que dicha cuestión guarda relación con la declaración de la coacusada que es la que, a su juicio, podría estar imputando a sus defendidos , pero lo que no hace la parte proPonente (ahí está la grabación audiovisual del juicio) es concluir su alegato de manera verdaderamente sustancial o eficaz.

Así, de cara al examen de ese contenido material o sustancial de la prueba propuesta y no practicada, son relevantes las siguientes deficiencias apreciadas en el planteamiento de la cuestión:

a) Que dicha parte no pidiera expresamente al tribunal la reproducción de la práctica de dicha prueba para que la Fiscalía volviera a contestar tal solicitud, tal como pudo haber hecho; la parte proPonente tenía la posibilidad, que no activó , de pedirle expresamente a la sala, incluso con petición de suspensión de la vista, que la diligencia de prueba anticipada se volviera a practicar en la forma que entendiera más procedente si es que a su juicio no estaba bien ejecutada. Pero no lo hizo; se limitó a la invocación formalista de la cuestión. Por tanto, se aquietó definitivamente a que no se practicara según su criterio. Si hubiera reproducido adecuadamente su petición de prueba, la sala hubiera podido pronunciarse al respecto; pero no lo hizo.

b) Que dicha parte no propusiera o pidiera expresamente ninguna consecuencia sustancial y taxativa derivada directamente de su invocación de cara al enjuiciamiento penal contra sus defendidos, tales como reclamar expresamente del tribunal que no valorara la declaración sumarial de la coimputada Gracia , si consideraba que era diligencia que podía incriminarles y que la misma era ilegítima o estaba viciada como consecuencia de esas hipotéticas declaraciones de la misma ante la Fiscalía, o que se declarase la nulidad de cualquier otra actuación sumarial o procesal que, como consecuencia de ello, le resultara perjudicial a dichos defendidos, etc. Pero nada de esto hizo. Su invocación formalista carecía de petición alguna dirigida al tribunal que la dotara de verdadero contenido material, es decir, de naturaleza de prueba verdaderamente relevante o necesaria.

En definitiva, se trata de propuesta de prueba sin eficacia alguna para entender afectados Derechos fundamentales de sus defendidos , aunque en su día fuese declarada pertinente, puesto que al margen invocaciones puramente teóricas carecía de verdadero contenido material dicho alegato dado que su simple invocación formal no posibilitaba ningún tipo de Resolución concreta por parte del tribunal. Se invocaba la cuestión pero no se pedía ningún tipo de solución o pronunciamiento jurídico sobre el particular, que era lo verdaderamente relevante. La mera omisión de parte no supone en ningún caso vulneración de Derechos fundamentales; quien pudo acogerse a los mecanismos previstos por la ley para activarlos a favor de su Derecho de defensa y no se acogió a ello, por las razones que fuera, se aquieta en definitiva a lo actuado , le favorezca o le perjudique.

1.3 .- La misma parte proponente presentó durante el planteamiento de la cuestión previa anterior un escrito redactado por su parte descriptivo sucintamente de dicha cuestión en donde se reseñaba (después de su lectura por parte de la sala) lo mismo que ya expuso de forma oral y que ha sido contEstado en el punto 1.2 de este mismo fundamento jurídico. La sala rechazó la incorporación a autos de dicho escrito por entender que no estaba previsto en ese momento trámite o actuación escrita de ninguna clase y que en todo caso sus palabras y su proposición de la cuestión previa quedaban grabadas y recogidas en el sistema audiovisual de la sala de vistas. En este caso, la Defensa de Ruperto y Carlos Miguel Sí que formuló la correspondiente protesta por no haberse acordado la unión de dicho escrito a los autos.

Entiende la sala que dicha Defensa tenía alternativas importantes a la mera presentación de un escrito durante el planteamiento de la cuestión previa si lo que quería es dejar suficiente constancia documental de la misma y no se fiaba de la grabación audiovisual (de la que no consta presentase deficiencia técnica alguna en ese momento cuando tampoco dicha parte hizo observación sobre el particular). Así, tuvo la oportunidad clara de haber documentado dicha cuestión - la referente a las diligencias de Fiscalía - en su escrito de conclusiones provisionales, o bien haberla incorporado posteriormente a su escrito de conclusiones definitivas, con lo que se hubiera asegurado su plasmación escrita. Pero no lo hizo en ninguna de esas dos oportunidades que tuvo a su alcance y en las que se acepta legalmente trámite escrito. Es de recordar al respecto que, conforme al art. 120.2 CE y normas concordantes de la LECrim. , "el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal ", mucho más cuando estábamos en el acto del juicio oral; no existe en este caso precepto alguno que autorice a las partes a presentar durante el juicio otros escritos de alegaciones diferentes a los que están específicamente reglados o permitidos por la ley. De ahí que la sala rechazara su presentación formal sin perjuicio de haberse instruido perfectamente del planteamiento que hacía dicha parte.

En definitiva, no se produjo con dicha decisión ningún tipo de indefensión material (no invocada) o perjuicio de otro tipo por el hecho de que no se aceptara unir físicamente a autos tal escrito.

Se desestima la queja vertida al respecto por dicha parte proPonente.

1.4 .- Durante el acto del juicio oral también se produjo otra incidencia a destacar. Nos referimos al hecho de que este tribunal, una vez practicado un conjunto importante de la prueba , considerase innecesario el testimonio de Carlos Francisco, cuyo testimonio previamente había sido declarado prueba pertinente y que no compareció al acto del juicio.

Todas las partes, Ministerio Público , Acusación particular y las dos Defensas, formularon al respecto protesta formal e incluso reseñaron en acta (en este caso redactada del puño y letra de la Sra. fedataria judicial y unida al rollo de sala) las preguntas que hubieran formulado a dicho testigo caso de haber comparecido. Incluso el Ministerio Fiscal interesó que se oficiara a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para comprobar si eran ciertas esas manifestaciones que - sobre el posible paradero actual de dicho testigo y causas de su incomparecencia - hizo previamente la mujer que manifestó haber sido su compañera sentimental, también testigo en juicio, Julieta, o sea, que su ex pareja se había tenido que ir a Francia porque una hermana suya se encontraba muy enferma y que por eso creía que no había acudido al juicio.

La sala entendió que dicha testifical de Carlos Francisco era ya innecesaria y por eso no optó por la suspensión de la vista a fin de citar de nuevo a dicho testigo algo que tampoco nadie le pidió expresamente. Y ese carácter de prueba innecesaria se desprende, entre otras razones, de las propias preguntas que las partes consignaron en acta manuscrita redactada por la Sra. Secretaria Judicial. Así,

- 1. El Ministerio Fiscal quería preguntar:

" Si cuando dicho testigo acudió el 27-10-05 al puesto de la Guardia Civil , la declaración que efectuó la realizó libremente, o por el contra si estaba influido por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, de tal suerte que lo allí manifEstado pudiera no corresponderse con su realidad, y si así se efectuó cómo no se consignó nada a este respecto por el miembro de la Benemérita que le (recibió, consignó) la declaración ".

" Si al comparecer el día 17-12-05 en el Juzgado de Instrucción de Cieza, donde se le tomó la declaración variando sustancialmente lo antes dicho, se encontraba en un período de abstención de cualquier tipo de alcohol destilado o espirituoso, por tanto es esta segunda declaración la que hay que tener en cuenta ".

" Si en el interin entre la 1ª y 2ª declaración alguna persona se puso en contacto con él para preguntarle sobre lo declarado sugiriéndole la 2ª declaración ".

- 2. La Acusación particular quería preguntar:

" Si la razón de la discordancia entre la declaración prestada ante la Guardia Civil y la prestada ante el Juzgado de instrucción, es la contratación a través delAyuntamiento de Fortuna en la empresa AG Asfaltos que trabajaba en el Campo de Futbol Municipal de esa localidad en fechas próximas , anteriores al 12-12-05, así como a la contratación de su compañera sentimental en aquel momento, doña Julieta por el Ayuntamiento de Fortuna".

" Que uso hizo el Sr. Fructuoso del documento que sostiene el Sr. Carlos Francisco que lo firmó en blanco ".

" Si el Sr. Fructuoso era Concejal de Cultura del Grupo de Gobierno del Ayuntamiento de Fortuna cuando le solicitó dicha firma ".

- 3. La Defensa de Ruperto y de Carlos Miguel quiso preguntar:

" Si votó por correo en las elecciones municipales en 2003 ".

" Si mantuvo usted alguna reunión con la Concejala de Trabajo Gracia, en la que ésta le ofreciera un trabajo a cambio de su voto ".

" Si estuvo trabajando para el Ayuntamiento de Fortuna ".

" Por qué se dio de baja ".

"Ha tenido alguna relación, directa o indirecta, con don Ruperto, o don Carlos Miguel ".

"Después de las elecciones de 2003, (si) mantuvo reunión con el Concejal de Izquierda Unida Sr. Fructuoso ".

"Si en esa reunión le hicieron firmar un papel en blanco con el pretexto de proceder contra doña Gracia ".

" Porqué manifestó y dio detalle ante el Juzgado de que había firmado el papel en blanco aprovechándose los demás de que había bebido ".

- 4. La Defensa de Gracia quiso preguntar:

" Si tiene el conocimiento de que por esta causa ( Gracia ) está siendo objeto de revanchismo por estas personas que el testigo puede aportar".

"Si Gracia le ofreció trabajo a cambio del voto por correo".

A ello hay que añadir que la propia ex pareja de dicho testigo, doña Julieta , había explicado ya durante su declaración en el plenario que su ex pareja "iba bebido todos los días, o casi todos los días", "que el pueblo sabe que su ex pareja es alcohólico".

Con esta declaración, corroborada por algunas de las formulaciones de preguntas de las partes, es evidente que la sala se enfrentaba a un testigo alcohólico que, además se había contradicho de forma sustancial entre su declaración policial y la judicial. Y en ese contexto, valorando las declaraciones de su ex pareja sobre su salud y estado personal, amén de manifestar hallarse en ese momento en Francia, la sala entendió que dicho testigo difícilmente aportaría algo sustancial al enjuiciamiento , bien de tipo incriminatorio bien exoneratorio, pues ello hubiera dependido, en su caso, del posible Estado de afectación alcohólica que pudiese presentar dicho testigo al tiempo de su declaración en el plenario - nadie pidió que dicho testimonio fuese supervisado por un forense -, sin olvidar que alguien que se contradice sustancialmente durante la fase sumarial difícilmente puede resultar suficientemente creíble en términos de seriedad jurídica como para que su testimonio pudiese resultar decisivo , sobre todo porque también se había ya practicado abundante testifical en relación a los hechos principales que nos ocupan.

De otro lado, a nuestro juicio, ninguna de las preguntas que se reseñaron en acta para poder formularlas a dicho testigo iban dirigidas directamente a incriminar a los acusados o a exonerarles definitivamente, salvo una que hizo la Defensa de Ruperto y Carlos Miguel referente a la coacusada Gracia que pretendía incriminarla (cuando su función como parte no era la de acusar ni se había personado como acusación contra aquélla , ni ello servía para exonerar definitivamente a sus defendidos pues la posible comisión de un delito por parte de aquélla no impedía que estos últimos hubieran podido cometer otro similar, sobre todo teniendo en cuenta el tipo de hechos que se discuten en este proceso). Y además, en general, eran preguntas que o bien incidían en exceso en lo actuado en la fase de instrucción sobre datos periféricos, o bien eran genéricas o ambiguas y sin ninguna potencia convictiva , ni desde la posibilidad de incriminar a nadie ni desde la posibilidad de exonerarlo.

Y las referencias que hacen algunas preguntas a un papel en blanco que se dice que firmó dicho testigo, que podía ser el punto en que dicho testimonio se diferenciase de otros prEstados en juicio al menos hasta ese momento, las mismas quedan en meras formulaciones abstractas cuando no se le indica a la sala de qué documento se estaba hablando, en qué folio de los autos se encontraba en su caso tal soporte documental para que este tribunal pudiera valorar su posible relevancia, si es que la tenía. Ningún documento de estas características fue introducido en juicio oral por la vía del art. 730 de la LECrim. a lo largo de sus cuatro sesiones.

En conclusión , se rechaza la tesis de las partes sobre la necesidad de dicho testimonio. En su día fue prueba pertinente, pero con las circunstancias del juicio resultó ser al final prueba absolutamente innecesaria.

1.5 .- Igualmente, la Acusación particular formuló protesta cuando la sala también consideró innecesaria la declaración testifical de Damaso , testigo que residía en ese momento en Oviedo en un centro de desintoxicación. Argumentaba dicha parte que fue testigo sumarial (f. 994) y de ahí se desprendía su carácter de prueba esencial. Sin embargo la sala examinó directamente sus manifestaciones sumariales y pudo comprobar que dicho testimonio ni servía para incriminar a nadie, ni tampoco para exonerar a ninguno de los acusados pues más bien se pronunciaba con bastante generalidad sobre los hechos sobre los que fue interrogado. Y además, en dicha declaración sumarial estuvo presente el hoy Letrado de la Acusación particular, Sr. Dólera, y sin embargo tampoco consiguió sacarle al testigo dato relevante alguno durante su intervención profesional en dicha diligencia instructora.

En esas circunstancias, la sala entendió que no había base alguna para prever razonablemente que dicho testigo podría aportar algo verdaderamente sustancial al esclarecimiento de los hechos y por ello , pese a que inicialmente declaró su pertinencia, decidió que no era necesaria su presencia en el acto del plenario.

Se rechazó por tanto el carácter de testigo esencial que invocaba dicha parte acusadora.

1.6 .- En otro orden de cosas, la Defensa de Gracia y la Acusación particular interesaron tanto durante la práctica de la prueba o por vía de informe final la deducción de testimonio de particulares por supuesta comisión delictiva contra varios testigos ( Pura, Andrea, Primitivo y Evangelina por supuesto falso testimonio y contra Plácido por supuesto delito de falso testimonio y calumnias).

Pero la sala entiende que no es procedente en ningún caso acceder a lo solicitado, no sólo porque alguno de los testigos a los que se referían dichas partes resultan bastante creíbles para la sala , tal como se argumentará en su momento, sino porque también deben considerarse otras circunstancias añadidas para valorar adecuadamente alguna posible contradicción existente que pudiera haberse dado en algunas de las manifestaciones testificales del acto del plenario referentes a los tres primeros testigos reseñados, tales como el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos, allá por el año 2003, o el común denominador de muchos de los testigos comparecidos de presentar un muy bajo nivel de instrucción educativa o elemental. Y en cualquier caso la sala comprende perfectamente que la Defensa de la acusada Gracia, la que principalmente solicitó mayor cantidad de deducción de testimonios de particulares , tuviera que proceder - legítimamente - de este modo desde un punto de vista estratégico pues ciertamente su línea de defensa pasaba por el intento de desacreditar a los ojos del tribunal a los testigos cuyo testimonio perjudicaba a su defendida; pero curiosamente, en una postura algo incongruente a nuestro juicio que demuestra el verdadero tacticismo de su posición, no solicitó dicha deducción de particulares para la testigo que, sin duda alguna y de forma más clamorosa, tuvo las más serias e importantes contradicciones sustanciales, Salome, de la que nos ocuparemos en su momento. Sin duda alguna parece que debió pesar en ello el hecho de que este testimonio podía avalar la tesis exculpatoria de su defendida Gracia de que el mercadeo de los votos por correo lo llevaron a cabo en realidad el Alcalde y el resto de la candidatura del Partido Popular pero no ella.

Y en cuanto a las peticiones de deducción de testimonio de particulares planteadas por la Acusación particular , simplemente señalar que en los casos en que lo solicitó dicha parte el grado de posible contradicción en sus propias manifestaciones de algún testigo en particular no se considera relevante ni capaz de configurar por sí solo delito alguno.

Y en el caso del supuesto delito de calumnias porque no procedería nunca deducción de testimonio de particulares por las manifestaciones vertidas en juicio por un testigo que hipotéticamente hubiera calumniado o injuriado, pues lo que se requiere es solicitar en debida forma, en su caso y conforme al art. 215.2 del CP, la oportunalicenciadel Juez o Tribunal que hubiere conocido del enjuiciamiento para poder deducir entonces acción por calumnia o injurias, lo que ciertamente es algo muy diferente a lo peticionado y por tanto es obvio que estamos ante una solicitud absolutamente improcedente; de todos modos esta sala ya anticipa que no aprecia razones de interés y entidad suficientes como para conceder dicha licencia si, en su caso, le fuese solicitada en su día.

Se desestiman tales peticiones.

1.7 .- De otro lado señalar que, aunque no fue propiamente un incidente del juicio , la sala debe contestar la queja que en cierta forma planteó por vía de informe oral la Defensa de Gracia en relación a cierta actuación del tribunal. Se quejó de que esta sala sólo había utilizado el mecanismo previsto en el art. 714 de la LECrim . una sola vez, con una testigo en particular, cuando en realidad, en su opinión, había habido otros testigos que también se contradijeron en juicio y con los que igualmente se debió utilizar dicho mecanismo de control de sus declaraciones.

Sin embargo no lleva razón el invocante. El art. 714 de la LECrim . , ciertamente mecanismo de control y valoración de los testimonios contradictorios, requiere de ciertos formalismos para su aplicación. Dicho precepto establece que "cuando la declaración del testigo en juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumariopodrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

El caso supuestamente objeto de trato diferenciado por parte del tribunal, según lo que se desprendía implícitamente de aquella queja y al que se refería el Letrado de Gracia, era el de la testigo doña Salome . Al margen del examen que se hará de su testimonio en el momento oportuno lo cierto es que respecto a ella el Fiscal, por entender que se habían dado contradicciones en relación a su declaración ante el Juez de Instrucción, pidió expresamente la lectura del folio 997 de la causa, es decir , el Ministerio Público activó correctamente el mecanismo delectura de sus declaraciones sumariales. Por eso la Presidenta del tribunal, al amparo del art. 714 de la Lecrim., la requirió después de leídas aquéllas para que aclarara las contradicciones evidentes que se apreciaron en su testimonio; y a partir del cumplimiento de dicho trámite legal ya era perfectamente posible valorar con absoluta libertad dichas manifestaciones contradictorias, tanto las sumariales como las propias del juicio oral, pero no antes.

Es verdad que pudo haber otros testigos que incurrieran en alguna pequeña contradicción puntual pero en ningún caso tenían sus manifestaciones la trascendencia que, en principio , aparentaba tener el testimonio de Salome sobre todo porque era el primer testigo interviniente en juicio que parecía podía incriminar directamente al coacusado Ruperto, pero tampoco ninguna de las partes - salvo una vez la Acusación particular y otra la Defensa de los otros coacusados - pidieronexpresamentela lectura pública de otras posibles declaraciones sumariales , mucho menos la que se quejó de ello por vía de informe, sino que más bien en algún caso durante el interrogatorio de algunos testigos parecía que esas posibles contradicciones se daban más o menos por supuestas por el interrogante, lo que es muy diferente al caso procesal de doña Salome , y cuyo modo de proceder en esos otros casos ajeno al texto de la ley durante dichos interrogatorios no obligaba a la sala a hacer uso del mentado precepto. No es lo mismo leer públicamente una declaración sumarial, donde todas las partes, el público en general y el tribunal al completo se ilustran al mismo tiempo de lo que determinado testigo ha podido decir en fase de instrucción judicial, después de haber oído instantes antes lo que ha contado en juicio en sentido más o menos contradictorio , que aquellos otros casos en que los profesionales que se sientan en estrados dan por supuestas esas posibles contradicciones y no las sacan a relucir públicamente en la forma prevista por la ley, o sea, con exposición de la contradicción vertida en juicio y petición expresa e inmediata de lectura de tales declaraciones sumariales para que, a continuación, el Presidente del tribunal pueda pedir explicaciones sobre el particular.

Y de todos modos siempre le cupo a dicha parte la posibilidad de solicitar directamente de la Presidencia del tribunal que se formularan las aclaraciones expresas oportunas al amparo del art. 714 en aquellos casos en que lo hubiera considerado necesario en atención a las posibles contradicciones que pudiera haber apreciado durante la práctica de alguna prueba testifical, lo que tampoco instó en ningún momento.

De ahí que la sala sólo pusiera una vez en marcha el mecanismo previsto en el art. 714, y en particular la solicitud de aclaraciones por parte de la Presidenta del tribunal. No había, pues , razón para la queja.

1.8 .- Finalmente hay que señalar que la Defensa de Ruperto y Carlos Miguel, exclusivamente por vía de informe final y con el último turno de intervención profesional a su favor, cuando ya nadie podía contestarle, hizo referencia a lo que a su juicio eran algunas irregularidades del procedimiento y a que ello perjudicó a sus defendidos. Sin embargo la sala no va a analizar esas hipotéticas irregularidades procedimentales que se presentaron exclusivamente por vía de informe final (constan en la grabación audiovisual del juicio, informe final de dicha Defensa) y que a nuestro juicio son de escasa entidad. Y no lo va a hacer no sólo porque se invocaron en un momento en que no podían ser rebatidas por las acusaciones , o incluso por la otra defensa , sino porque el trámite adecuado para ello, caso de haber sido de su interés su planteamiento en tiempo y forma, no era otro que el de su exposición inicial por vía de cuestiones previas o mediante su consignación expresa en sus escritos de calificación, bien en el provisional bien directamente en el definitivo. El trámite de informe final está pensado exclusivamente como manifestación del Derecho de las partes para intentar convencer o ilustrar al tribunal de las propias tesis de parte, pero no puede producir efectos jurídicos vinculantes para el resto de las partes ni para el propio tribunal puesto que no configura, ni formal ni materialmente, el objeto del proceso.

SEGUNDO: La responsabilidad penal de la coacusada Gracia .-

El Ministerio Fiscal imputaba a esta acusada la comisión, a título de autora, de un delito electoral de los arts. 135.1 , 137, 146.1 a) y 146.2 de la L.O. 5/1985 de 19 de junio de Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal (LO 19/1995, de 23 de noviembre ). La Acusación particular el mismo delito pero en grado de tentativa. No se le acusa de ningún otro delito.

De entrada señalar que no cabe la tentativa pues estamos ante un delito de simple actividad en el que no caben formas imperfectas de ejecución. Por tanto , siguiendo la calificación jurídica, nos centraremos en la imputación de un delito consumado electoral, y en concreto en si la conducta de la citada Gracia consistió en solicitar "directa o indirectamente el voto de algún elector por medio de recompensas, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas " (art. 146.1 L.O . de R. G. Electoral).

Y en este sentido la sala entiende que hay abundante prueba de cargo contra ella. La exponemos:

2.1 .- El primer testigo que la incrimina claramente en juicio es Abel , respecto del cual no se ha pedido curiosamente deducción de testimonio de particulares al contrario de lo sucedido con otros testigos. Dicho joven, que a la fecha de los hechos era menor de edad y que actualmente reside en Madrid, explicó que la mentada Gracia lo abordó en la calle cerca de la sede del PP diciéndole que "si quería trabajar en el Ayuntamiento que le votara y le daría trabajo pidiéndole al mismo tiempo los votos de su familia". Dicho testigo había declarado ya en fase sumarial y ratificó en sede de plenario dicha declaración ante el Juez de Instrucción. El error que cometió Gracia de dirigirse, seguramente sin saberlo, a quien era hijo de otra Concejal de la misma localidad, en este caso de Izquierda Unida , provocó que sintiéndose indignado el citado Abel, tal como expresó, se lo comunicara a sus padres que pusieron los hechos en conocimiento de los responsables correspondientes de su coalición electoral.

Y de dicho testimonio también debemos traer a colación el que explicara que Gracia no le mencionó en ningún momento al Alcalde ni al otro Concejal. No parece, pues, un testigo predispuesto contra los militantes del Partido Popular de Fortuna por razón de su ideología o formación política pese a que él también manifieste ser actualmente votante de Izquierda Unida - cuando ya es mayor de edad -, como toda su familia.

Es testigo absolutamente creíble para la sala pese a que la Defensa intentó neutralizarlo con dos datos: primero, con la existencia de un parte de baja médica de la acusada Gracia que, según su Defensa , acreditaría que la misma se hallaba en su domicilio y que por tanto no pudo encontrarse en la vía pública con dicho testigo, tal como afirmó éste, y, segundo, con el testimonio de Reyes .

Esta última , que no declaró en su día en el Juzgado de Instrucción de Cieza y que apareció personalmente por primera vez en el acto del plenario, manifestó en juicio ser amiga de Gracia y que por esta razón ella estaba cuidándola en esa época en su propia casa porque estaba enferma. Sin embargo no fue capaz de precisar ni los días ni las horas en que pudo haber Estado cuidando a su amiga en su casa con lo que ciertamente no pudo cubrir la supuesta coartada de Gracia de no haber salido de casa el día del encuentro con Abel ; no se acredita en este punto que dicha testigo la atendiera todo el día y todos los días, o que lo hiciera en concreto el 29 ó el 30 de abril de 2003 que son las fechas en que el testigo Abel sitúa aquél contacto con Gracia al que ya nos hemos referido.

En definitiva, dicho testimonio, por impreciso, no excluye la posibilidad de esa conversación de Gracia con Abel , mucho menos cuando la acusada vivía en la misma finca en la que tiene su sede el Partido Popular de la localidad tal como se puso de manifiesto en el juicio, que es el punto donde el testigo sitúa aquella conversación, o sea, contacto en la calle, ciertamente , pero junto al domicilio de Gracia que se encuentra en la misma finca que dicha sede del PP. Y como quiera que no conocemos realmente los posibles padecimientos físicos de la acusada, o su intensidad o levedad, tampoco es descartable que ella pudiera estar en la calle junto al portal de su inmueble donde también se ubica la sede local del PP cuando pasó por allí Abel , si, por ejemplo, tales supuestos padecimientos no le hubieran impedido moverse o salir de casa cuando además hablamos de unas fechas que estaban a las puertas de las elecciones municipales y en las que el interés de una candidata por contactar con sus vecinos debía ser más que palpable.

Y respecto a la existencia de un parte médico de baja de dicha acusada, simplemente señalar: a) que tal documento no accedió en ningún momento al acto del plenario conforme a lo establecido en el art. 730 de la LECrim ., es decir, mediante su lectura o exhibición pública; b) que ni siquiera fue objeto de específica proposición de prueba por parte de su Defensa pues revisados los documentos expresamente reseñados en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas, se comprobó que ninguno de ellos se correspondía con un parte médico de baja. En este sentido la referencia que se hace en su escrito de conclusiones al "resto de documentos obrantes en la causa " tampoco sirve para nada por cuanto que dicha forma de proceder para referirse a otros posibles documentos, por abstracta y formalista , no servía para que el resto de las partes o el tribunal pudieran identificar dicho posible o posibles documentos a efectos de su posible valoración o contravaloración y, en definitiva, poder conocer con seguridad de que tenían que defenderse. Consiguientemente hablamos de una prueba que en realidad no es tal cuando ni siquiera llegó a proponerse.

En cualquier caso, la sala hizo el esfuerzo de intentar localizar ese documento médico no designado por la parte interesada ni introducido en juicio y lo localizó en el folio 528 de la causa (Tomo 2). Dicho informe lo único que acredita es que Gracia estuvo efectivamente de baja entre el 9 de mayo de 2003 y el 22 de agosto de 2003, pero no acredita ni expresa en que consistieron esos padecimientos y, sobre todo, si los mismos eran susceptibles de impedirle el movimiento o poder salir de su domicilio. En este sentido no es lo mismo, por ejemplo, llevar puesto un collarín para el cuello por haber sufrido un latigazo cervical (se habló de un accidente de tráfico) , que no le impediría salir de su domicilio, que tener escayoladas dos piernas y precisar de reposo absoluto. Por tanto, para descartar el testimonio de Abel hacía falta poner de manifiesto con claridad su intensidad. Y como decimos, esto no lo ha probado su Defensa.

Pero, en cualquier caso, hay más pruebas contra la acusada.

2.2 .- La segunda testigo que la incrimina con claridad es Pura que explicó en juicio que encontrándose en una situación familiar y económica muy mala "fue a pedir trabajo a la Concejala Gracia que le dijo que le daría trabajo pero que le tenía que dar el voto, por ello le entregó su DNI igual que hizo su madre; y como le dieron el voto la contrataron como limpiadora". Explica que un tal Pedro Antonio - no propuesto como testigo por ninguna de las partes, del que dice que se presentó en su casa en nombre de Gracia - fue el que recogió en su vivienda los sobres con los votos que había recibido por el procedimiento del voto por correo y que, como le entregó tres sobres , no sabe a quien votó en realidad. Aclara que con el Alcalde y con el Teniente de Alcalde (los otros dos acusados) no habló. Y también explica que igualmente le pidió el voto a su hermana Andrea, también el de la madre de ambas y el de otros familiares.

Se le exhibió, a instancias de la Defensa de Gracia, el documento obrante al folio 72 y reconoció estampada por detrás su propia firma (se trata de un contrato de trabajo temporal oficial de 9 de mayo de 2003 que viene encabezado por el Alcalde y coacusado Ruperto y en el que también aparece la firma de éste en el apartado "el representante de la empresa").

2.3 .- También le incrimina la hermana de la anterior, Andrea . Explica que también ella atravesaba una situación económica malísima y "por eso fue a pedir trabajo a Gracia en su propio despacho y ella le dijo que si le votaba tendría trabajo". Lo mismo que su hermana señala que el tal Pedro Antonio, que era inseparable de Gracia, fue a su casa a recogerle los votos recibidos. Y añade que el puesto de trabajo no se lo dieron, tampoco vivienda social pero que sí le tapó la boca con vales de comida, y que después de cuatro años todavía no le había dado trabajo. Y muy significativamente dice que ella votó por un puesto de trabajo no por el Partido Popular .

Es cierto que dicha testigo , y así lo dijo ella misma con suma claridad en el juicio oral, le indicó a Gracia que "si no le daba el puesto de trabajo la Justicia se encargaría de ella", o que "ella acudiría a la Justicia"; y añadió, a preguntas de la Defensa de dicha coacusada, que "si tenían que condenar a Gracia por su delito que le parecía muy bien". Y también es cierto que incurrió en una contradicción en relación a lo que había declarado durante la fase de instrucción - contradicción que no se sometió a las garantías del art. 714 de la LECrim . sencillamente porque nadie pidió se leyera públicamente su declaración sumarial para que ésta pudiera oír lo que ella misma contó en su día - , pues allí señaló que le había dado su DNI a Piqueras y en el plenario que se lo había dado a Gracia a los efectos de la solicitud inicial del voto por correo.

Pero ninguna de estas dos circunstancias invalidan o relativizan su testimonio.

En primer lugar porque da una versión que coincide en lo sustancial con lo que también le sucedió a su hermana de la que en cambio no consta que advirtiera de ninguna forma a la acusada; por tanto su narración viene refrendada por ese otro testimonio familiar, incluso por el de Abel - en cuanto a una forma general de proceder - cuyas manifestaciones no se cuestionaban en sí mismas sino en el extremo referente al contacto habido en la calle para la petición del voto.

En segundo lugar, porque sus advertencias dirigidas a la propia coacusada sobre que acudiría a la Justicia si ésta no le daba trabajo, o su reconocimiento absolutamente nítido de que le parecía muy bien si a Gracia la condenaban por su delito , son, a juicio de la sala, simple expresión de una muy intensa rabia personal - latente, a nuestro juicio, a los ojos de todos los que se hallaban en la sala de vistas - contra la persona que le prometió un puesto de trabajo y que después de cuatro años todavía no se lo había dado cuando ella entendía que habían pactado entrega del voto por correo a cambio de faena en el Ayuntamiento , es decir, sintiéndose fuertemente engañada. Pero es que esas mismas palabras tan claras y rotundas - a la vez plenas de firmeza y convicción - sobre la situación Justiciable de Gracia transmiten, pese a lo que pudiera padecer a primera vista, una intensa sensación de veracidad pues es completamente absurdo que la persona que pretende vengarse de otro a través del proceso judicial ponga de manifiesto tan a las claras cuales son sus verdaderos sentimientos o cuente tan fácilmente sus advertencias hechas en el pasado a la persona de la que pretende vengarse, la coacusada; no parece lógico que quien pretende realmente hacer uso de un testimonio falso revele públicamente que ciertamente hizo en su día aquellas advertencias a Gracia o que manifieste que le parece muy bien si la condenan. Desde luego , si su propósito era el de una actuación torticera no hubiera sido la mejor táctica la empleada y puesta de manifiesto por ella misma para conseguir saciar esa hipótesis de sentimiento de venganza en el que la sala no cree. Rabia por el sufrimiento pasado sí, venganza no.

En tercer lugar, porque la contradicción manifestada no es relevante sino que recae sobre un elemento puramente accesorio , o sea, sobre a qué persona concreta entregó su DNI para que le gestionara inicialmente su voto por correo, si a la propia Gracia o al tal Pedro Antonio, cuando lo esencial de su historia es que ambas personas participaron, de una u otra forma, en solicitarle primero el voto para obtener trabajo y luego en pasar por su domicilio para recogerle la documentación electoral recibida a través del Servicio de Correos y remitida por la Autoridad Electoral , entre la que se encuentran los distintos sobres y papeletas electorales de los distintos partidos que concurrían a las elecciones en ese municipio. Por otra parte, ella declaró en el Juzgado de Instrucción el 16 de enero de 2006 (folio 295, Tomo 2), es decir, hace unos cinco años y medio aproximadamente tiempo más que sobrado para que algunos detalles los pueda confundir. De otro lado, al contrario que otros testigos que transmitieron a la sala evidentes dificultades en su propia capacidad de expresión , la testigo Andrea se explicó con suma claridad, firmeza y convicción.

Para la sala es, sin duda alguna, uno de los testimonios más potentes que se vertieron en juicio oral contra la coacusada Gracia .

Una cosa más sobre su testimonio: manifestó que no se entrevistó con el Alcalde o con el Concejal de Hacienda.

2.4 .- Pero es que incluso la incrimina en alguna medida una testigo muy especial, Alicia . Dicha testigo reconoció con absoluta normalidad ser amiga de la acusada Gracia, por tanto persona de la que no se puede sospechar que la quisiera incriminar. Y contó que votó por correo en 2003 añadiendo que obtuvo un puesto de trabajo por aquellas fechas en el Ayuntamiento pero que ello no guarda relación con este tema del voto por correo.

Sin embargo , en un momento muy puntual durante su interrogatorio por parte de la Acusación particular tuvo un lapsus importante: se le escapó el comentario de que ella " votó por correo para que la farmacia le diese pañales ", o sea, votó por correo a cambio de una contraprestación económica. No dice ciertamente que obtuviera su puesto de trabajo por razón de su voto, o como contaba Andrea, que le daban vales para comida, pero si reconoce de esta forma que existía una mecánica en virtud de la cual en el Ayuntamiento se daban ciertas prebendas o dádivas a cambio del voto por correo; y resulta que la Concejal de Servicios Sociales, la encargada de facilitar ayudas sociales , era precisamente su amiga la coacusada Gracia . Es cierto que, una vez hecho tal comentario tan significativo, quiso rectificarlo inmediatamente diciendo que estaba muy nerviosa y que no sabía muy bien por qué había dicho eso llevándose las manos a la cara como arrepentida de haberlo dicho. Pero fue patente lo que dijo, o sea, que " votó por correo para que la farmacia le diese pañales ".

En definitiva, otra testigo de cargo.

Y también señala que no habló de estos temas con el Alcalde o con el otro Concejal acusado.

2.5 .- Y también le incrimina el testigo Segismundo, que reconoció que en Fortuna había tres personas con el mismo nombre incluyéndole a él, los otros dos familiares suyos , y que su alias personal en el pueblo era el de " Gotico ". Este testigo, que explicó que él no votó por correo, sin embargo sí que narra que en abril de 2003 fue a ver a la Concejala Gracia a pedirle trabajo. Y que ella le contestó que como "eres de derechas dame los carnés tuyo y de tu familia para hacer el voto por correo, señalándole que si le daban esos votos, a él le darían trabajo". Señala que él sólo habló de esto con la Concejala. También explica que una tía suya llamada Tomasa se presentó en su casa con la madre de la Concejala para pedirles el voto y que aunque él no entregó su DNI para el voto por correo , sí que le entregó el de su padre que está en situación vegetal, pero luego fue la notaria a su casa y dijo que su padre no podía votar. Por tanto, incrimina a Gracia tanto en que fue la persona que directamente le pidió su voto y el de sus familiares más próximos como en que fue la que, a cambio de ello, le hizo una oferta de trabajo, pero también pone de manifiesto que ciertas personas, incluso él que no votó por correo, estuvieron dispuestos a colaborar como fuese para , a cambio de un puesto de trabajo, entregar el voto propio o de algún familiar una vez que el verdadero titular del voto hubiera recibido las correspondientes papeletas electorales de la autoridad electoral.

De este testigo también cabe señalar que fue la persona que compareció en la Notaría y realizó un acta de manifestaciones (folios 186 y 187) que sirvió en su momento para la reapertura del proceso penal, que estaba sobreseído por entonces. Aunque fue evidente que él no pudo redactar el contenido de dicha acta notarial de manifestaciones - donde se daban claras explicaciones sobre lo sucedido con el tema desviado del voto por correo -, no sólo porque en juicio fue patente su bajo nivel cultural que no se correspondía lógicamente con el redactado correcto de aquéllas, sino también porque él mismo reconoció saber leer pero no escribir y que por ello es por lo que le explicó a un amigo suyo lo sucedido, a un Concejal de la agrupación electoral "AFIN" , y que fue éste quien le dio forma a la redacción de sus manifestaciones, ello no minimiza en absoluto la carga incriminatoria de su testimonio.

Con independencia de que aquella acta notarial de manifestaciones sólo tenía y tuvo valor puntual para la reapertura del procedimiento penal sobreseído de forma provisional - la sala en ningún caso utiliza dicha acta notarial como prueba de cargo , precisamente porque no salva la falta de algunas garantías esenciales del proceso penal como es la de su efectiva posibilidad de contradicción al tiempo en que se formalizó -, la realidad es que la verdadera prueba la constituye su directa declaración testifical en el juicio que se presta, ya sí , con todas las garantías y donde él explica, por lo que oyó y por lo que vio personalmente con independencia de que no sepa escribir, como se le pidió su voto y el de sus familiares a cambio de un puesto de trabajo y como incluso él mismo estuvo dispuesto a utilizar a su propio padre, enfermo en Estado vegetal , para conseguir lo que necesitaba, ese puesto de trabajo.

Y la sala le cree, cuando también el conjunto de testimonios incriminatorios ya analizados anteriormente corrobora el suyo propio. Pero es que, además, a dicho testigo se le exhibieron directamente en juicio los documentos obrantes a los folios 70 y 187 de la causa y reconoció que en ambos casos las firmas eran suyas, explicando que firmar sí sabía. Y el importante a nuestro juicio, el obrante al folio 70, es efectivamente un contrato de trabajo temporal oficial suscrito el 5 mayo de 2003 entre el propio Segismundo y el coacusado y a su vez Alcalde de la localidad de Fortuna , Ruperto, de las mismas características que el que suscribió y reconoció haber suscrito la testigo Pura, lo que a su vez corrobora en sentido inverso el testimonio de aquélla.

2.6 .- Aurelia, que votó por correo en las elecciones de 2003 y que manifestó haberlo hecho siempre por el PP, dijo que su voto fue libre y que nadie se lo pidió no obstante haber sido contratada por el Ayuntamiento y seguir trabajando en la actualidad en el propio Consistorio. No obstante , apuntó un dato curioso - que por sí solo no sirve para incriminar pero dentro del conjunto de toda la prueba anterior también suma - como fue explicar que "en su casa votaron cuatro personas por correo , que ella le dio su DNI a su madre y esta a su vez se lo entregó a la madre de Gracia ".

2.7 .- Así las cosas, ante la contundencia de la prueba testifical existente contra la persona de Gracia, resulta ya irrelevante su propia postura autoexculpatoria en el sentido de negar que ella solicitara, por sí o por persona interpuesta, el voto por correo de los ciudadanos de su pueblo a cambio de trabajo u otras prebendas, en definitiva negando los hechos que le imputan las acusaciones. La sala no la cree.

2.8 .- El resto de testimonios ni quitan ni ponen nada.

- El testimonio de la Notaria doña Leonor sólo pone de manifiesto lo que tanto legal como usualmente sucede en las distintas elecciones, o sea, que es requerida por los diversos partidos políticos para acudir a determinados domicilios de personas incapacitadas para que otorgaran poder electoral de cara a la gestión del voto por correo, procedimiento obviamente legal y reconocido por la propia Ley Electoral. No hacía falta haberla traído a juicio.

- El testimonio de Landelino , el denunciante ante la Junta Electoral y que también actúa como la Acusación particular de este procedimiento (sin perjuicio de lo que diremos en el último fundamento de Derecho de esta Resolución), tampoco aporta nada. Presentó su denuncia ante la Junta Electoral de Zona como mero representante electoral de las candidaturas de Izquierda Unida de la Región de Murcia pretendiendo la anulación del voto por correo pero formalizando su denuncia por meras referencias de lo que a él le contaron que había sucedido con el voto por correo en Fortuna.

- Santiago, el Concejal del Grupo "AFIN" (Agrupación Fortunera de Independientes) que explica que a " Gotico " lo conocía de toda la vida y que éste se puso en contacto con él para que le redactara el escrito de manifestaciones; que él se limitó a darle forma gramatical al escrito pero que Segismundo fue el que le transmitió lo que quería decir. Afirma no tener conocimiento directo de los hechos por los que se acusa.

Y aunque este testigo , al exhibírsele los documentos obrantes a los folios 144 y 156 de la causa, manifestó que en las solicitudes de voto por correo que él gestionó se reseñó su propio domicilio como lugar al que Correos debía remitir la documentación electoral de los votantes que habían solicitado ese voto por correo en lugar del domicilio de los propios ciudadanos interesados, y reconoció no saber por qué había procedido así, lo cierto es que este detalle lo único que pone de manifiesto son ciertas prácticas irregulares que muchos o prácticamente todos los partidos políticos sin distinción llevan a cabo en los distintos períodos electorales. Pero su conducta no es objeto de acusación alguna, y en cualquier caso no vendría acompañada del ofrecimiento , incluso realización, de ofertas de trabajo y otras dádivas a cambio del voto por correo.

- De Julieta, ex compañera sentimental del testigo Carlos Francisco, no comparecido a juicio, ya dijimos algo. Amén de explicar aquellas vicisitudes sobre un supuesto papel en blanco - que no hemos valorado porque nadie lo introdujo debidamente en el acto del juicio y por tanto no se puede saber de que papel se trata, si es que está aportado a autos - que dice que firmó Segismundo o sobre el Estado etílico habitual de éste , lo cierto es que aunque votó por correo, igual que su entonces compañero, señala que nadie le pidió su voto y que ella misma gestionó el trámite de su voto por correo. También explica que la acusada Gracia ayudaba a mucha gente y que por eso muchos iban a pedirle trabajo; en cualquier caso, esta manifestación puntual no sirve a nuestro juicio para contrarrestar todos aquellos testimonios incriminatorios antes analizados entre otras razones porque este comentario no fue el centro de su interrogatorio sino que fue tema que se tocó muy de pasada, y, en todo caso, el hecho de que Gracia ayudara a mucha gente no quiere decir que no cometiera el delito que se le imputa pues una y otra cosa no son incompatibles entre sí.

- La trabajadora social del Ayuntamiento, Esmeralda , avala el comentario último de la anterior testigo. Explica que Gracia mostraba interés como Concejala de Servicios Sociales si la persona que reclamaba una ayuda social estaba verdaderamente necesitada; en esos casos establecía que se adelantaran ciertos vales para comida. Y señala también que no ha visto ni oído que Gracia negociara votos a cambio de prestaciones sociales ni tampoco sabe que lo hicieran otros miembros del PP. Pero dicho testimonio tampoco sirve a su absolución ante la contundencia - con apoyo documental - de aquellos otros testigos de cargo.

- El testigo Feliciano, hijo de Primitivo, Concejal electo por el PSOE en las elecciones de 2003, dice que oyó rumores sobre el tema del voto por correo pero que no sabe nada por sí mismo, y que desde luego él no tiene pruebas de ninguna clase. También señaló varias veces que no recordaba los hechos , ni preguntas que llevara a Pleno Municipal o reuniones que pudiera tener al respecto con otros partidos.

- Evangelina explica que si bien acudió al Centro de la Mujer a pedir trabajo "no se puso en contacto con ningún Concejal" y que votó por correo en las elecciones de 2003 pero eso fue porque su hija hacía la comunión en esas fechas y ella estaba saturada. Y aunque a preguntas de la Acusación particular y con lectura de sus declaraciones sumariales del folio 232 se puso de manifiesto que allí había explicado que para contratarla le hicieron una entrevista estando presente Gracia, ello no supone aporte incriminatorio alguno pues una cosa es el contacto personal, cuasi clandestino, para obtener un puesto de trabajo a cambio del voto y otra muy distinta pasar por la Comisión de Selección de Personal del Ayuntamiento y que allí, bajo la presidencia de la Concejal de Empleo, se le hiciera una entrevista oficial. En definitiva , este aporte que hizo en fase sumarial no tiene entidad alguna para incriminar a Gracia, por mucho que se pidiera la deducción de testimonio de particulares contra la misma. Su testimonio no es relevante.

- Del testigo Melchor poco se puede decir al margen ser sordo y estar muy limitado en su vista - como se pudo comprobar al tenerse que situar prácticamente encima del tribunal y de los profesionales sitos en estrados para poder contestar a las preguntas que se le hacían -, con un nivel cultural extremadamente bajo hasta el punto que, de forma bastante primitiva y uraña, arremetió contra casi todos (Fiscal , Presidenta del tribunal), que incluso dijo no acordarse de lo que había hecho el día anterior al de su declaración en juicio, probablemente bebido al presentarse en el plenario , se limitó a negar que nadie se dirigiera a él para pedirle su voto en un tono y actitud que revelaba su evidente incomodidad por haber tenido que ir a declarar a juicio como testigo.

- Plácido, empresario, proveedor del Ayuntamiento de Fortuna y militante del Partido Popular, aportó el dato de que estaba reunido con el Alcalde en la Primavera del 2007 en un momento en que éste recibió una llamada telefónica. Explica que reconoció la voz de la acusada Gracia a través del altavoz que conectó Ruperto, voz que conoce perfectamente porque la ha oído muchas veces, señalando que oyó como aquélla le decía al Alcalde: " Ruperto, eres un hijo de puta, si puedo te hundiré a ti y a tu familia ". Evidentemente dicho testimonio no sirve para condenar a Gracia por el delito electoral por el que se la persigue; tampoco sirve para exonerar a ningún otro acusado.

- Juan Ramón manifestó a las generales de la ley tener amistad con los tres acusados. Explicó que votó libremente y que nadie le indicó que si votaba a determinado partido político tendría trabajo indicando que entró a trabajar en el Ayuntamiento porque le tocaba. Y también explica que el trámite de voto por correo de las elecciones de 2003 lo gestionó personalmente por su cuenta.

2.8 .- En definitiva, estos últimos testigos reseñados en el punto anterior no sirven para incriminar o exonerar por las razones expuestas. Pero la sala entiende , no obstante, que existe una prueba de cargo contundente contra la coacusada Gracia representada por ese otro bloque testifical, a nuestro juicio potente, que hemos analizado al principio del presente fundamento de Derecho.

Procede su condena penal.

Y el resto de testigos los examinaremos cuando analicemos la conducta del coacusado Ruperto y, en su caso, la de Carlos Miguel .

TERCERO: Así pues, los hechos declarados probados respecto a la acusada Gracia son constitutivos de un delito electoral, conforme a los arts. arts. 135.1, 137 , 146.1 a) y 146.2 de la L.O. 5/1985 de 19 de junio de Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal (LO 19/1995, de 23 de noviembre ).

Del expresado delito es responsable en concepto de autora la misma, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO: La responsabilidad penal del coacusado Ruperto .-

La apariencia de prueba directa contra él en relación a que dicho acusado también pudiera haber participado en el mercadeo de votos por correo a cambio de trabajo y otras prebendas, igual que Gracia, vendría representada en primer lugar por las manifestaciones incriminatorias realizadas por dicha coacusada a partir del momento en que se celebró la originaria sesión del juicio oral allá por diciembre de 2007 y cuando a resultas de las mismas se practicó una instrucción judicial suplementaria, así como por lo dicho por ésta en el presente acto del juicio oral.

Y en segundo lugar, por el testimonio de Salome , que tiene matices diferentes.

Pero estas dos pruebas concretas en realidad no son tales aunque, ya lo veremos, no son las únicas pruebas que se pueden valorar.

Lo analizamos.

4.1 .- La declaración de un coimputado cualquiera .-

En relación con la valoración como prueba de cargo hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados la posición jurisprudencial actual puede sintetizarse en los siguientes puntos:

"1º).- Tanto el Tribunal Constitucional (autos 479/1986 de 4 de junio, 293/1987 de 11 de marzo, 343/1987 de 18 de marzo, etc. Sentencias 137/1988 de 7 de julio, 51/95 de 23 de febrero, 200/96 de 3 de diciembre o 153/97 de 29 de septiembre, entre otras) , como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988 , 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996 , 3 de octubre - núm. 638/96- y 7 de noviembre de 1997, 9 de marzo de 1998 - núm. 340/98-,y 3 de abril de 1998 - núm. 517/98-, 3 de febrero, 26 de julio y 17 de septiembre de 1999 , entre otras), han admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida , constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos ( S.TS de 17 de septiembre de 1999 ).

2º).- Corresponde, en principio, al Tribunal Sentenciador , en virtud de la inmediación y Audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la L.E . Criminal le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento , animadversión, obediencia, etc. ( STS. 1107/98 entre otras). Su valoración debe ser cuidadosa y prudente, atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. La Sentencia de 26 de julio de 1999 -núm. 1045/1999 - señala que esa valoración debe asegurar en la medida de lo posible la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante.

3º).- Las declaraciones de coimputados prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son inhábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( STC 51/95, de 23 de febrero y S.TS de 1 de diciembre de 1995, entre otras). Así la STC (51/95 ) , señala que " a los efectos de la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atEstados policiales carecen de valor probatorio de cargo". El TC recuerda su doctrina ( STC 31/81 y 9/84 entre otras) acerca del valor de simple denuncia de los atEstados policiales (matizada en cuanto a los datos objetivos y verificables), de modo que si no hubiese otra prueba de cargo la condena fundada exclusivamente en declaraciones obrantes en el atEstado vulnera la presunción de inocencia ( STC 3.11.89 o 18.5.90 ), señalando que las declaraciones vertidas en el atEstado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral. Por lo que se refiere a las declaraciones de un coimputado prestadas únicamente en las dependencias policiales , y no ratificadas posteriormente, el Tribunal Constitucional considera que no pueden ser consideradas como exPonentes ni de prueba anticipada ni de prueba constituida y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria.( STC 51/95 ).

4º). La validez probatoria de las declaraciones incriminatorias de los coimputados prestadas durante las diligencias sumariales exige el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción durante el juicio); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción); y formales (la reproducción, mediante lectura , en el juicio oral) ( S.S.T.C. 303/1993, 36/1995 o 200/1996 y SSTS de 1 de diciembre de 1995 y 24 de julio de 1997, entre otras).

5º).- En los supuestos de comparecencia de los coimputados durante el juicio oral, las posibles discrepancias entre las declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en el juicio, siendo competencia del Tribunal de instancia en cuya presencia se hayan dictado, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, conforme al principio de inmediación ( SSTS 21 y 23 de mayo de 1996 ). Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados , no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna , razones expresadas para justificar la retractación, etc. conforme a lo prevenido por el art. 741 de la L.E .Criminal ( SSTS de 12 de diciembre de 1996 y 3 de octubre de 1997, entre otras). Como señala la STC 161/1990, lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Asimismo recuerda la STC 115/1998, de 1 de junio, que la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifEstado en el juicio oral , ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones entre las que cabe citar las SSTC 82/1988, 98/1990 y 51/1995 .

6º).- A partir de la STC 153/97, de 29 de septiembre, reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y ST.C. 115/98, de 1 de junio , la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados considera que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas". Se establece inicialmente esta doctrina en supuestos en los que la declaración incriminatoria del coimputado no se produjo en el juicio oral, sino en las diligencias sumariales , y ha sido acogida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia 1451/98, de 27 de noviembre , donde se señala que "la ausencia de ratificación en el juicio de la declaración de la coimputada podría impedir su consideración como suficiente prueba de cargo si se tratase de la única practicada, pero no impide su valoración como elemento de corroboración de la convicción obtenida como consecuencia de una prueba indiciaria debidamente practicada y valorada", así como en las Sentencias de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 .

La Sentencia núm. 1045/99 de 26 de julio, señala que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado prestada durante el sumario y no ratificada en el juicio oral , precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración prestada en juicio oral con observancia del principio de inmediación.

7º).- Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal Sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal. La Sentencia núm. 1045/99, de 26 de julio, señala que las exigencias en la ponderación de la declaración del imputado atañen al ámbito de la valoración de su credibilidad subjetiva y objetiva y no son presupuestos o requisitos condicionantes de su validez material. Es decir que se trata de criterios que deben observarse para una valoración razonable".

( STS. de 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 , rec. 801/1999 ).

Más recientemente la STS. de 27 de mayo de 2011, nº 510/2011, rec.11241/2010 recordaba:

" Esta Sala Casacional ha expresado con reiteración (ad exemplum, S.S.T.S. 23/2003, de 21 de enero , y 413/2003 , de 21 de marzo, entre otras muchas posteriores), que los rasgos que definen tal declaración de un coimputado, son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado, por sí misma, es prueba insuficiente y no constituye actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia de los restantes; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Conviene precisar, antes de nada, que los datos que corroboran la declaración inculpatoria del coimputado no son datos de identificación del autor del hecho sino datos de su participación delictiva. No se trata de señalar al que ocupa idéntica posición en el proceso penal , sino ofrecer - aunque sea mínimamente - "la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración", en punto a la participación delictiva de aquél , que obviamente ya ha sido identificado, como ineludible presupuesto de la propia incriminación del coimputado.

........

En suma, no solamente se exige para la validez de la declaración inculpatoria del coimputado el elemento subjetivo consistente en la ausencia de móviles espurios, sino también el objetivo, que requiere esos datos o elementos externos , ajenos a la propia identificación y que se dirigen a acreditar la veracidad de la imputación desde el plano de la participación delictiva".

4.2 .- La coacusada Gracia incrimina, como ya hemos anunciado, al Alcalde Ruperto a partir del inicio de celebración de la originaria sesión de juicio oral que tuvo lugar el 3 de diciembre de 2007 (folios 517 a 520, Tomo 2) que trajo consigo, ante sus sorpresivas declaraciones, una instrucción judicial suplementaria a petición del Ministerio Fiscal. Nunca antes le había incriminado y fue ya su presencia efectiva en el banquillo de los acusados lo que propició esta novedosa imputación. A partir de ahí , ha mantenido siempre, específicamente también en este otro juicio oral, que su partido político, el Partido Popular, sí ofreció en las elecciones municipales de 2003 puestos de trabajo a cambio del voto por correo de los electores que querían trabajar para el Ayuntamiento, que estas prácticas las llevó a cabo directamente el Alcalde que era quien los contrataba pero también toda la lista electoral, toda la candidatura del Partido Popular en general.

Sin embargo, la sala no puede valorar como posible prueba de cargo estas manifestaciones suyas:

Primero , porque Gracia nunca se incrimina en esta operación fraudulenta. Señala a todos los demás pero no duda en exonerarse a si misma y ello como curiosa excepción a lo que dice que hacían los demás, absolutamente todos los demás, sus compañeros de candidatura electoral. Dichas declaraciones de Gracia hubieran podido tener cierto valor si ella hubiera aceptado su propia responsabilidad y también se hubiera autoincriminado en alguna medida; pero resulta que no aporta el más mínimo dato, aunque fuese de manera accesoria, que pudiera relacionarla con el mercadeo de votos a cambio de trabajo pues niega todo lo que a ella le pudiera incriminar. Y sin embargo la realidad es que hay una prueba contundente contra ella.

Segundo , porque no hay persistencia en su incriminación. Como ya hemos dicho, en una primera fase del proceso no incrimina a Ruperto ni tampoco al también coacusado Carlos Miguel pero si lo hace a partir de que a ella se la sienta en el banquillo y comienza contra su persona, en absoluta soledad, su propio enjuiciamiento penal por estos hechos.

Tercero, porque no son descartables en su caso motivos espurios o de fuerte animadversión personal contra el Alcalde Ruperto . En este sentido volvemos a traer a colación aquellas palabras del testigo Plácido, o sea , ese empresario y proveedor del Ayuntamiento que señaló que en la Primavera de 2007 (por tanto incluso antes de que se iniciara el primer juicio contra aquélla) " oyó como Gracia, de la que conocía perfectamente su voz, le decía al Alcalde: " Ruperto, eres un hijo de puta, si puedo te hundiré a ti y a tu familia".

Y estas palabras son creíbles para este tribunal porque vienen corroboradas por otro testimonio diferente que , a nuestro juicio, también resultó bastante creíble y convincente. Nos referimos a la persona de Elias, pese a que haya reconocido en juicio haber presentado una querella criminal contra Gracia por acusación y denuncia falsa al haberle imputado a él que había participado en la compra de votos , precisamente porque su testimonio, tal como veremos después, resultó muy convincente. Y resultó así, quizás sin ser demasiado consciente de ello el propio testigo, porque la realidad es que acabó aportando algunos datos en juicio, pocos eso sí, que pueden utilizarse de manera incriminatoria contra el Alcalde y cuando precisamente no parece que pudiera haber ninguna duda de su lealtad personal y política respecto al coacusado Ruperto .

En efecto, dicho testigo, Secretario Local del Partido Popular de Fortuna tanto en el año 2003 como en el 2007 , cargo en el que continuaba en esta última fecha, explicó que para las elecciones de 2007 " Gracia estaba cabreada con Ruperto porque no iba a ir en el puesto electoral que ella quería y también porque no se le permitió participar en la confección de las listas electorales porque esto era competencia exclusiva del Candidato, conforme a las normas reglamentarias internas del Partido Popular". Es decir, también parece confirmar una situación de enfrentamiento directo y personal con Ruperto, y lo sitúa igual que aquél en el año 2007.

Insistimos las manifestaciones de Gracia no constituyen prueba de cargo alguna.

4.3 .- El testimonio de Salome .-

Es la única persona que en algún momento de la causa, al margen el tema de Gracia, señala de manera directa al Alcalde Ruperto como persona que directamente participó en las ofertas de trabajo que se hicieron a ciudadanos de Fortuna a cambio de recibir de éstos las papeletas electorales con sus respectivos sobres de votación de las distintas candidaturas, que se les remitían por la autoridad electoral por el procedimiento reglado del voto por correo.

Sin embargo sus manifestaciones no pueden utilizarse contra Ruperto ni contra su compañero de banquillo Carlos Miguel ; bajo ningún concepto.

En el acto del juicio oral exculpó al coacusado Ruperto . Así manifestó que en las elecciones de 2003 votó por correo voluntariamente sin que nadie le pidiera su DNI, y que votó por correo realizando ella misma las oportunas gestiones administrativas porque tenía un bautizo. Dijo también que tenía amistad con el Alcalde y que sí tenía que pedirle un favor acudía directamente a él , y en concreto que cuando su marido estuvo en prisión acudió a él para que le ayudara y éste le pagó los recibos de luz y agua y por eso estaba muy agradecida al Alcalde, aunque insistió en que éste no se le dio ningún trabajo a cambio de su voto, reconociendo no obstante haber trabajado para el ayuntamiento en el año 2003. Estas fueron sus primeras palabras prestadas de forma espontánea.

En ese momento, por contradicciones, se pidió por el Ministerio Fiscal la lectura de su declaración sumarial obrante al folio 997 de la causa. Allí constaba que en el Juzgado de Instrucción manifestó, precisamente a preguntas del Letrado Sr. Dólera (de la Acusación particular), que su solicitud de voto por correo "la rellenó Feliciana, la mujer de Ruperto ", y que "es cierto que le dieron trabajo a cambio de su voto" aunque señalando también que ella entró a trabajar porque le tocaba por turno de la bolsa existente al respecto. También había declarado ante el Juez de Instrucción en ese mismo folio (lo hizo el 26 de marzo de 2009) "que si le hubiesen ofrecido trabajo a lo mejor hubiese vuelto a votar por correo , puesto que le hace falta el dinero". Y también explicó que "fue Ruperto quien le gestionó los votos por correo".

Ante la diferencia tan clamorosa de manifestaciones entre el juicio y la fase sumarial, al amparo del art. 714 de la LECrim ., la Presidenta del tribunal requirió a la testigo para que aclarara tales contradicciones limitándose ella a señalar "que eso no lo dijo en el juzgado de Cieza". Y acto seguido estableció una secuencia de distanciamiento personal sobre lo que le preguntaban las partes tal como indicar que "no se acordaba de nada", o "que no conoce a Feliciana, la mujer del Alcalde", o que "en Cieza no dijo que fue la mujer de Ruperto la que le rellenó el voto" si bien añadió que "fue el Abogado Sr. Dólera (de la Acusación particular) quien le sacó eso de que Feliciana, la mujer del Alcalde, le rellenó el voto".

Acto seguido, así hay que señalarlo también , la Defensa de los coacusados Ruperto y Carlos Miguel pidió la lectura del folio 996. Y en dicho folio consta que igualmente había manifEstado "que nadie le gestionó el voto por correo", y que ella votó así ya que iba a Molina a comer a casa de su hija. Y también volvía a señalar que "no le ofrecieron trabajo a cambio de votar por correo".

Es evidente que con estas manifestaciones tan contradictorias que realizó en una y otra fase procesal nunca podría valorarse su testimonio como posible prueba de cargo o de descargo. Y mucho menos con el complemento de la declaración testifical de Florencio, Concejal del PP, que vino a exponer como dicha testigo incluso intentó presionar en su propia presencia al Alcalde Ruperto proponiéndole que si recibía una oferta de trabajo cambiaría su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción.

Es obvio que su testimonio no sirve para nada.

QUINTO: Ahora bien, descartadas definitivamente estas dos pruebas anteriores por no tener virtualidad incriminatoria alguna , ello no quiere decir que no exista prueba de cargo contra el Alcalde Ruperto .

Éste venía acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito electoral, en los mismos términos que la coacusada Gracia . Y la Acusación particular le imputaba, además del delito electoral, un delito de prevaricación y otro continuado también de prevaricación de funcionario público del art. 404 del CP y otro de malversación de caudales públicos. Dejaremos para después el análisis de la supuesta malversación de caudales públicos por una mera cuestión de orden y nos centraremos ahora en la posible comisión por su parte tanto del delito electoral como uno de prevaricación administrativa. Y analizaremos la prueba desde esta perspectiva.

5.1 .- La primera prueba directa seria que hay contra él la constituyen sus propias manifestaciones en juicio. Ruperto reconoció claramente y sin ningún problema que los contratos de trabajo temporal unidos a la causa los había suscrito él en persona como Alcalde del Ayuntamiento aunque señaló que en realidad éstos lo confeccionaba una asesoría externa. Pero con independencia de quien le diera forma a dichos contratos de trabajo o quien se ocupara de su gestión administrativa - es absolutamente normal y usual que las Corporaciones de este tipo utilicen los servicios de asesores externos , mucho más cuando se trata de Ayuntamientos pequeños como es el caso en los que no suele haber personal suficientemente especializado - lo cierto es que él los firmó en persona como Alcalde de Fortuna. Dichos contratos de trabajo no podían tener ninguna efectividad jurídica ni ejecutividad si el representante del Ayuntamiento no los suscribía personalmente, por mucha que fuera la forma que le diera la gestoría. En la función pública, la firma de la autoridad o funcionario público competente es lo que dota a los actos Administrativos de la necesaria fuerza vinculante, cuando además en estos casos que nos ocupan los contratos también estaban suscritos por los ciudadanos interesados en el trabajo en el Ayuntamiento.

Por tanto, hablamos de una actuación relevante y principal por su parte y absolutamente imprescindible para conseguir que aquellos ciudadanos acabaran trabajando para el Ayuntamiento , tal como sucedió al menos en algunos casos concretos. Sin la firma del Alcalde - u otro representante legal con suficientes competencias para ello - aquellas personas que iban a ser contratadas y que lo fueron por el Ayuntamiento de Fortuna no hubieran podido trabajar sin que los contratos del Ayuntamiento estuvieran firmados por persona con capacidad legal de hacerlo. Y resulta que el Alcalde quien firmó los contratos.

En este sentido es de recordar que el reconocimiento de ciertos hechos por el acusado, aunque sea parcial o indirecto, puede servir perfectamente para enervar la presunción de inocencia siempre y cuando se cumplan determinados requisitos. De los mismos se ocupa, por ejemplo, la STS. de 11 de septiembre de 2000 , núm. 1240/2000, rec. 801/1999, que dice:

"Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral , con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal Sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal. La Sentencia núm. 1045/99, de 26 de julio, señala que las exigencias en la ponderación de la declaración del imputado atañen al ámbito de la valoración de su credibilidad subjetiva y objetiva y no son presupuestos o requisitos condicionantes de su validez material. Es decir que se trata de criterios que deben observarse para una valoración razonable".

Y traemos a colación por su interés , especialmente, la S.T.C. 61/1999, de 27 de septiembre, que declara:

"a) Al acusado, y previamente al imputado, se les reconoce constitucionalmente el Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Su declaración , si es en situación de privación de libertad, se lleva a cabo con asistencia letrada, ex. art. 17.3 C.E . La misma garantía concurre si se presta en el juicio oral como medio de prueba frente a una pretensión de condena, ex. art. 24.2 C.E . Ambas garantías constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima y, por ello, el contenido de las declaraciones del acusado , y muy singularmente, el de las prestadas en el juicio oral, puede ser valorado siempre como prueba válida, y en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena.

b) Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello , la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa , hasta su desaparición, las necesidades de tutela del Derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del Derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada.

c) La validez de la confesión , como dijimos en la STC 86/1995, al analizar un supuesto en parte similar al presente, "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención". De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación.

Estos riesgos concurren en mayor medida cuando el Derecho fundamental cuya lesión se aduce es alguno de los que, al regular las condiciones en que la declaración debe ser prestada , constituyen garantías frente a la autoincriminación (declarar sin letrado, en situación de privación de libertad, o sin previa advertencia de la posibilidad de callar), pero no es éste el supuesto que aquí abordamos".

En su caso su reconocimiento de que fue él quien firmó los contratos de trabajo del Ayuntamiento se produjo en juicio oral, estaba asistido de su Letrado y no se encontraba en situación de prisión preventiva.

5.2 .- Su propia autoincriminación en un punto tan esencial como es la firma de los contratos estampada por su parte se corrobora además por algunas pruebas testificales que nos sitúan directamente en juicio, con todas las garantías , ante alguno de los contratos que él mismo firmó. Nos referimos a los testimonios prEstados por Pura y por Segismundo amén de algún otro que luego se dirá, a los que les dimos credibilidad para apoyar la responsabilidad penal de la coacusada Gracia y que ahora también utilizamos contra éste.

A Pura se le exhibió el contrato de trabajo que había suscrito con el Ayuntamiento , obrante al folio 72 de la causa, y lo reconoció así como su propia firma personal, y a Segismundo también se le exhibió en sala el contrato obrante al folio 70 , que también reconoció incluida su firma, por el que también entró a trabajar para el Ayuntamiento. La exhibición pública de dichos contratos durante el acto del plenario nos permite ahora revisarlos en plenitud de garantías. Y de su examen - cuando tienen además la consideración de documentos oficiales que nadie ha impugnado o cuestionado - se deduce no sólo que se trata de contratos de trabajo temporal realizados por el Ayuntamiento de Fortuna sino, específicamente, que fueron suscritos personalmente tanto por el Alcalde Ruperto - incluso se consigna en el anverso su propio nombre de pila y apellidos - en su condición de representante legal del Ayuntamiento como por aquellos interesados en el puesto de trabajo; y también consta , entre otros datos, que ambos contratos se suscribieron en el mes de mayo de 2003, días 5 y 9, es decir, poco antes de la celebración de las elecciones municipales que tuvieron lugar el día 25 de mayo de 2003.

Por tanto, prueba añadida que corrobora plenamente su autoincriminación voluntaria y parcial, pero relevante.

5.3 .- Y ocurre que la realización de aquellos contratos y la adquisición por éstos de su plena efectividad jurídica es lo que consolida definitivamente aquella trama de ofrecer puestos de trabajo a cambio del voto por correo, o más claramente , a cambio de las papeletas de votación de las distintas candidaturas que por medio del Servicio de Correos se remiten desde el organismo electoral correspondiente a todos aquellos ciudadanos que han hecho previamente los trámites del voto por correo, por sí o por personas interpuestas, y que es la forma en se puede pervertir o manipular la utilización del voto por correo que desde luego es praxis que nada tiene que ver con la simple "gestión" de dicho voto respecto a los trámites preliminares que llevan a cabo todos los partidos políticos, tal como puso de manifiesto el testimonio y la experiencia electoral de la Sra. Notaria. La clave está en la obtención de las papeletas y sobres de votación de las distintas candidaturas para luego seleccionar la única que era del interés de quien manipulaba el voto por correo.

En este sentido, aún siendo cierto que el sistema reglado del voto por correo impone determinadas garantías conforme a lo dispuesto en la propia Ley Orgánica reguladora del régimen electoral , en concreto comparecencia personal del votante ante las oficinas de Correos , entrega del DNI original, y comprobación de la coincidencia de la firma, tampoco sería descartable una cierta disfunción al respecto en la Oficina de Correos de Fortuna, tratándose como se trata de un pueblo pequeño donde todo el mundo se conoce. Y además el propio acusado Ruperto manifestó ser funcionario de correos en excedencia especial, lo que desde luego no coadyuva a su incriminación penal pero si pone de manifiesto la posibilidad teórica de acercamiento personal a sus antiguos compañeros. En cualquier caso, tenemos especialmente los testimonios de las hermanas Pura y Andrea que explican con mucha claridad que a ellas y a familiares directos, como su madre, no sólo les pidieron el DNI y se rellenó su solicitud de voto por correo que ellas firmaron como paso previo necesario, sino específicamente que una vez recibidos en su casa los sobres y papeletas de votación de las distintas candidaturas de los partidos y agrupaciones políticas de Fortuna pasó un tal Pedro Antonio llevándose consigo dichas papeletas. Estas manifestaciones , absolutamente creíbles para la sala, demuestran que en alguna medida había un punto débil en la Oficina de Correos de Fortuna.

Y en cualquier caso, cuando otros testigos explican que acabaron entregando su voto por correo a cambio de un precio o recompensa lo que están diciendo , en definitiva, al margen los trámites preliminares de solicitud de dicho voto, es que entregaron los sobres y papeletas oficiales de votación previamente recibidas, directamente en su casa o en otro domicilio diferente, de las distintas candidaturas electorales , lo que en conclusión era la única posibilidad de que se manipulara efectivamente ese voto por correo, que ciertamente se manipuló a juicio de la sala. Las exigencias legales del procedimiento preliminar del voto por correo se complementan necesariamente con la recepción por parte de los interesados, o por parte de posibles apoderados de hecho o de Derecho, de los sobres y papeletas de votación de las distintas candidaturas electorales, que luego se remiten ya sin control y a través de la Oficina de Correos a la correspondiente Mesa Electoral. Así pues, por muchas que fueran las garantías iniciales del voto por correo es evidente que en este caso y en estas elecciones se consiguieron burlar , de una u otra manera.

Y el testimonio potente de Andrea, también el de su hermana, puso como decimos muy a las claras que un emisario de la acusada Gracia fue a su casa a recogerle los sobres con las papeletas de votación que a ella le había remitido el Servicio de Correos, previa gestión también por personas ajenas de la solicitud de voto por correo y reclamación de la propia documentación personal (pues sin éstos trámites previos no podían obtenerse las papeletas); a ella y a sus familiares.

Es decir, en un primer momento se solicitaba el DNI original del posible votante y se rellenaba la solicitud de su voto por correo para realizar los trámites preliminares y luego, recibidas las distintas papeletas de las diversas candidaturas electorales en los domicilios designados a tal efecto se recogían por persona distinta al votante los sobres y papeletas correspondientes para remitirlas directamente a la Mesa Electoral a través, otra vez, del Servicio de Correos en esta caso ya sin ningún control de ningún tipo por parte de este último. Y aunque esto no se le preguntó a más testigos es evidente que es el procedimiento que se llevó a cabo necesariamente con esos otros ciudadanos que cedieron sus votos por correo a cambio de trabajo , pues es la única forma, conforme a la legislación electoral, de obtener finalmente de otra persona sus propias papeletas y sobres de votación en el sistema del voto por correo.

Y lógicamente si las personas que realizaban esta actividad, o la Concejal Gracia o su inseparable Pedro Antonio en particular - que en el caso de Andrea fue el que pasó por su casa para recogerle las papeletas de voto -, eran militantes del Partido Popular el voto así manejado y dirigido no podía ser otro que el que iría destinado a favorecer a este concreto partido político y no a otro distinto; lo contrario sería absolutamente absurdo porque chocaría clamorosamente contra de los propios intereses personales de quienes eran o era candidata electoral y reclamaba ese voto por correo.

Y además , las fechas en que se suscribieron aquellos dos contratos oficiales que antes hemos reseñado específicamente (5 y 9 de mayo de 2003, folios 70 y 72) refuerzan en cierta medida la verosimilitud de la trama del mercadeo de trabajo y otras prebendas a cambio del voto por correo, o sea, de voto real, pues necesariamente dichos contratos debían celebrarse y suscribirse antes del día de la celebración de las elecciones municipales si se pretendía asegurarse, como es lo lógico , que ningún ciudadano al que se le hubiera prometido el puesto de trabajo pudiera sentirse engañado y procediera en consecuencia a denunciar los hechos ante la autoridad competente poniendo así en riesgo el propio resultado electoral conseguido o que pudiera conseguirse parcialmente por ese procedimiento irregular, o incluso la propia seguridad personal ante la Justicia de aquellas personas que así procedieron. Si estos dos contratos hubieran sido de fechas muy posteriores a la fecha de las elecciones la conexión con el fraude del voto por correo no hubiera sido posible, pero dichos contratos se suscribieron antes y próximamente a la fecha de las elecciones municipales, el 25 de mayo de 2003. En este caso las fechas de dichos contratos son igualmente dato relevante.

En conclusión, la firma de los contratos de trabajo era actuación absolutamente necesaria para consolidar y garantizar definitivamente la obtención de papeletas de voto por correo de distintos ciudadanos pues era la manera de poder esperar que no se presentaran inmediatamente incidencias desagradables o poco convenientes para los intereses del partido o para ningún candidato en particular y , en definitiva, tratar de conseguir así que la trama electoral fraudulenta no se descubriera.

Y el Alcalde fue la persona que los firmó. La relevancia del acto de la firma de dichos contratos - el premio o dádiva entregado al votante que había cedido su voto - es incuestionable.

5.4 .- Pero es que no sólo tenemos el dato de la firma personal de los contratos por parte del Alcalde. Así, del testimonio de Fructuoso , que en 2003 era Concejal de Izquierda Unida, se desprende que en el período comprendido entre finales de 2002 y el 25 de mayo de 2003, fecha de las elecciones, muchos de los contratos que se formalizaron no siguieron el procedimiento establecido por la propia Comisión de Empleo del Ayuntamiento - presidida por la Concejal Gracia pero compuesta por un representante de cada grupo político, en este caso por parte de Izquierda Unida el citado testigo, así como el Jefe de Obras -, ya que para las contrataciones de esa época a él no le convocó a la Comisión de Empleo y cuando en su opinión no había ninguna urgencia para contratar tantas personas en régimen eventual como se contrataron en aquella época.

Y este no parece a nuestro juicio el testimonio interesado de un rival político del Alcalde, que hipotéticamente estuviera simplemente interesado en su caída personal, no sólo porque en un Pleno Municipal de 7 de mayo de 2003 ya sacó esta cuestión a relucir - cuando todavía no conocía que tendría que declarar como testigo en este juicio - sino también porque dichas manifestaciones vienen absolutamente corroboradas por otro testimonio de un ciudadano corriente.

Nos referimos a Primitivo , persona también de bajo nivel cultural, que no obstante supo explicar no sólo que la Concejala Gracia le dijo que si le entregaba su documentación al día siguiente tendría trabajo, y que efectivamente le dieron ese puesto de trabajo en el Ayuntamiento, que mantuvo durante la duración del contrato más otros seis meses de prórroga aunque después lo echaron, y que fue por estas razones concretas por las que acabó votando por el Partido Popular en las elecciones de 2003 a través del sistema del voto por correo, sino también, esto es importante, que " él no tuvo que pasar por ningún proceso de selección para que le contrataran" .

Y a dicho testigo también se le exhibió el documento obrante al folio 99 de autos (Tomo 1) reconociendo su propia firma personal. Dicho documento es efectivamente ese contrato de trabajo oficial que firmó con el Ayuntamiento que, en su caso , se suscribió el 23 de abril de 2003, o sea, más o menos un mes antes de las elecciones municipales y que, una vez más, también venía personalmente firmado por el Alcalde Ruperto .

Es cierto que dicho testigo incurrió en alguna contradicción en relación a lo manifEstado en fase sumarial de ningún relieve directo respecto a Ruperto, pero dicha posible contradicción es a juicio de la sala de carácter accesorio, poco relevante, relativa exclusivamente a la persona de Gracia - sobre si realmente ésta contactó o no directamente con él - pero no en relación al procedimiento que tuvo que seguir para poder trabajar para el Ayuntamiento o sobre la ausencia de trámites Administrativos de ninguna clase para que a él lo contrataran.

Por tanto, el testimonio del Concejal de Izquierda Unida Fructuoso viene plenamente corroborado por el testimonio de este otro ciudadano que , además fue efectivamente contratado por el Ayuntamiento de Fortuna poco antes de las elecciones y que igualmente dice que acabó votando al Partido Popular con el voto por correo que cedió. Con los datos de conjunto existentes este testimonio también es absolutamente creíble para la sala.

La Defensa del coacusado Ruperto intentó contrarrestar estas afirmaciones en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, con el alegato de que las Bases de Contratación del Ayuntamiento de Fortuna permitían que en casos de urgencia motivada no fuera preciso pasar por la Comisión de Empleo ni seguir en definitiva el procedimiento habitual. En este caso, en el Boletín Oficial correspondiente obrante al folio 167 de la causa se comprueba que, efectivamente, se establecía en la Primera Base, párrafo segundo, que "podráexceptuarse la aplicación de las presentes bases, para la contratación del personal en aquellos supuestos en los que exista urgencia motivada , con respeto, en cualquier caso, a los principios de mérito y capacidad". Sin embargo, es evidente que la excepcionalidad del tema tenía que conectarse necesariamente con el requisito de la " urgencia motivada ", o sea , no con cualquier situación de urgencia que pudiera surgir de forma más o menos caprichosa o repentina sino a aquella en la que, además, se justificara debidamente, de una manera medianamente objetiva , esa especial imperiosidad y excepcionalidad en la contratación laboral de alguna o algunas personas. La expresión de las Bases de " urgencia motivada " habla por sí sola.

Y sin embargo, examinada toda la causa, la sala no ha encontrado ningún Acuerdo del Pleno Municipal, Resolución del Alcalde o Propuesta de algún Concejal referente a la certeza y necesidad de tener que acudir al procedimiento excepcional de " urgenciamotivada " en la contratación laboral de aquella época con lógica exposición de las causas que lo hacían necesario; ni ha encontrado objetivada de alguna otra forma esa posible justificación razonable para actuar sin tener que cumplir con las Bases de Contratación. Y téngase además en cuenta que por propia definición de la norma aplicable (Base Primera) esta posibilidad era excepcional, lo que quiere decir que precisaba de especial motivación y justificación que aquí no aparece por ningún sitio.

Tampoco se introdujo un documento en el acto del juicio oral por la vía procedente del art. 730 de la LECRim . que pudiera haber acreditado esa especial y excepcional urgencia razonable y razonada , en definitiva "motivada". En cambio sí se han encontrado otras resoluciones distintas en las actuaciones, pero no una que justificara esa concreta actuación que se supone debía serexcepcional y motivada por parte de la Corporación Municipal o de su Alcalde.

Y la prueba de este extremo, fácil de conseguir para dicha Defensa pues hablamos del Presidente de la Corporación Municipal, no correspondía aportarla a las acusaciones sino a dicho acusado al tratarse de hecho invocado en apoyo de sus propios intereses de defensa. Si realmente hubiera existido esa Resolución o exposición "motivada" valorando esa especial "urgencia" y "excepcionalidad" para la contratación de personal laboral eventual es más que seguro que dicha parte la hubiera aportado a la causa como prueba documental oficial, tal como aportó otros numerosos documentos que constan unidos a su escrito de conclusiones provisionales. Por tanto , si no lo hizo sólo cabe deducir que no existe tal hipotética justificación.

Y en cualquier caso, ni siquiera el propio Alcalde fue capaz, a nuestro juicio , de aclarar suficientemente durante su interrogatorio en el acto del plenario cuales fueron esas razones específicas de urgencia que debieron concurrir para aquella contratación temporal y abundante que se produjo en aquella época, según las explicaciones del testigo Fructuoso, y que ello se hiciera además sin cumplir con la norma reglamentaria establecida por el propio Ayuntamiento o sin pasar por la Comisión de Empleo. Se limitó a señalar que en esa época hicieron falta muchos más trabajadores, pero no explica las razones de la excepcionalidad que obligaba a contratar a un número indeterminado de personas, tampoco dice que se dictara Resolución alguna o se tomara acuerdo Administrativo sobre el particular, o que en algún momento alguien "motivara" esa decisión. Por tanto , meras palabras exoneratorias de carácter genérico o abstracto que sirven para bien poco y que no contrarrestan la evidencia: que no existe Resolución, acuerdo, exposición o propuesta alguna que justificase debidamente las razones concurrentes para eludir el procedimiento legalmente establecido de contratación interna, cuando su inobservancia era lo excepcional.

Por tanto, una vez más, parece que el Concejal Fructuoso llevaba razón: que en aquella época hubo muchas contrataciones eventuales que no pasaron por la Comisión de Empleo. La falta de esa Resolución , acuerdo, propuesta o exposición "motivada sobre la urgencia" y la falta de "excepcionalidad" contrastada en la contratación temporal es dato que también corrobora por completo ese testimonio suyo de que aumentaron extraordinariamente en esa época las contrataciones temporales sin pasar por la Comisión de Empleo a la que él pertenecía pero a la que no se le convocaba.

Las palabras del Concejal Fructuoso vienen corroboradas con muchos datos. Es otro testigo absolutamente creíble para la sala.

Y ya hablamos aquí de otra dimensión de la trama, o sea, la de eliminar o suprimir garantías del procedimiento Administrativo de contratación sin que, por tanto, tuvieran que cumplirse con los requisitos legalmente establecidos al respecto. Y en este punto , la posición del Alcalde era la de máximo Garante del cumplimiento de la legalidad administrativa. Pero ocurre que no consta que iniciara u ordenara iniciar alguna comprobación oficial sobre el particular o que pusiera en marcha, por sí o por funcionario competente, un proceso de oficio de revisión de lo sucedido. Téngase además en cuenta, tal como explica el Concejal Fructuoso, que ya en el Pleno Municipal de 7 de mayo de 2003, o sea, sólo 18 días antes de la fecha electoral puso de manifiesto esta circunstancia irregular y que , como dicho Concejal de la Oposición explicó en juicio, no le consta que iniciara ninguna investigación; tampoco sobre el tema del voto por correo. Y desde luego, examinada una vez más la causa, tampoco constan documentos acreditativos de que el Alcalde, al menos a partir del Pleno Municipal de 7 de mayo de 2003 en que ya, con seguridad, conocía todo lo sucedido puesto que así se le puso de manifiesto expresamente, iniciara dicha investigación o adoptara alguna decisión al respecto tendente a subsanar cualquier irregularidad que se hubiere producido en el proceso de contratación. Al margen su posición política en aquel Pleno , o la de su propio Grupo Municipal, no consta que hiciese absolutamente nada en relación a estos temas. Pero sí consta documentado en cambio que dos días después de dicho Pleno Municipal suscribió personalmente el contrato de trabajo eventual de Pura (folio 72 y 72 vto) sin que tampoco conste en ese caso que adoptara algún tipo de cautela razonable y posible cuando ya no podía negar que conociera el tema en cuestión.

Por tanto, además de firmar personalmente todos los contratos de trabajo eventual de esas personas que dicen que cedieron su voto por correo a cambio del puesto de trabajo, nos encontramos con que también, como unplus añadido a todo lo anterior , hizo dejación absoluta de su función de máximo garante en la exigencia del cumplimiento de los propios requisitos de legalidad establecidos en las Bases de Contratación del Ayuntamiento de Fortuna, lo cual refuerza la tesis de la trama electoral del voto por correo puesta en marcha por diversos militantes de su partido político en Fortuna e incluso su propia responsabilidad como responsable máximo tanto del Ayuntamiento, en su condición de Alcalde-Presidente de la Corporación, como en su condición de jefe local del Partido Popular, haciéndolo por acción u omisión.

Pues si además de ofertarse aquellos puestos de trabajo a los votantes que se aquietaron a cederles el voto se suprimían ciertos controles de seguridad o legalidad para colocar a esos mismos con los que se comprometieron a cambio de su voto, o él aceptaba que se eludieran sin más, al menos de una forma implícita o pasiva pero consciente cuando no consta que hiciera nada por aclararlo o corregirlo cuando tuvo conocimiento de ello y siempre la oportunidad de subsanarlo, es evidente que la credibilidad de la existencia de una trama electoral como la analizada resulta reforzada definitivamente.

Con este otro resorte añadido de no menor gravedad e incluso con tintes autónomos no se corría , en principio, el riesgo de que un tercero disconforme con determinada contratación eventual pudiera reclamar o denunciar hecho alguno al respecto. Si no se reunía la Comisión de Empleo - esa que estaba compuesta por un representante de cada Grupo Municipal y el Jefe de Obras - o no se convocaba a sus miembros o no se cumplían otras exigencias de legalidad, en definitiva si los terceros de buena fe ajenos a dicha mecánica fraudulenta no se enteraban de la oferta existente sobre determinado puesto de trabajo y no acudían por tanto a la misma, resultaría todo mucho más fácil de cara a cumplir con el trato con el votante fraudulento de entregarle efectivamente un puesto de trabajo a cambio de su voto por correo. De ahí que en este punto la posición de Garante que tenía el Alcalde resultase fundamental. Y decidió abandonar dicha posición clave sin que conste justificación alguna al respecto si es que no lo hizo con intención directa de delinquir así.

5.5 .- Y junto a todo ello hay otros datos que se pueden utilizar en su contra. Nos referimos a la prueba indirecta o indiciaria que habremos de sumar a toda la ya comentada.

En este sentido, son indicios de criminalidad de menor entidad pero que, en todo caso , coadyuvan racionalmente a la incriminación de Ruperto los que se expondrán a continuación teniendo además en cuenta que hablamos de un bloque probatorio que, con lo ya analizado , resulta sustancial:

a) Que sin duda alguna era el primer beneficiario directo de que se produjera un resultado ampliamente positivo para su partido, el PP de Fortuna, si junto al voto legal y libre de los ciudadanos se adicionaba a éste una serie de votos obtenidos por correo con fraude electoral. Así , era el Candidato a la Alcaldía y el primero de su lista electoral, era el Alcalde desde el 3 de julio 1999 (folio 1105) y era el Presidente de la Corporación Municipal que renovó el cargo en 2003, tal como él mismo manifestó. Cualquier incremento de voto, fuese legal o artificial , le beneficiaba directa y personalmente no solo para asegurarse que saldría elegido como Alcalde sino para intentar garantizarse, a su vez, una mayoría suficiente para poder gobernar a su criterio o al de su partido. En este sentido dejamos reseñado, sin valoración jurídica por nuestra parte, el documento nº 8 del escrito de conclusiones provisionales de su Defensa, folio 1.102 de la causa, precisamente porque lo aporta dicha parte, que acredita que el Partido Popular obtuvo en esas elecciones del 25 de mayo de 2003 un total de 2.780 votos válidos equivalentes al 58 ,85 % y un resultado efectivo de 8 concejales, mientras que el segundo partido más votado (Partido Socialista Obrero Español) obtuvo 905 votos con un 19,16 % de porcentaje y 2 concejales, Izquierda Unida obtuvo 625 votos con un 13,23% y 2 concejales , y la Agrupación de Fortuneros Independientes 385 votos con un 8 ,15 % y 1 concejal.

b) Que dicho acusado tenía un importantísimo dominio de hecho de toda la situación política local y municipal, tanto en su condición de militante del Partido Popular como en la de Alcalde. Así, el testigo Florencio, actualmente Concejal del Partido Popular y miembro de la Corporación Municipal también durante las dos legislaturas anteriores, por tanto inseparablemente unido en lo personal y en lo político a Ruperto y nada sospechoso de querer perjudicarle, nos dice en juicio que "el Alcalde coordinaba a todos los Concejales" - por tanto también a la acusada Concejal Gracia - "y cada cierto tiempo los reunía y hablaban de los asuntos del Ayuntamiento". En parecido sentido el testigo Elias, Secretario Local del Partido Popular de Fortuna, que explica que él era el Presidente del Comité Electoral en las elecciones y que fue la Junta Directiva del PP la que le designó a él para ese cargo concreto nos dice "que la Junta Directiva la presidía Ruperto ". Por tanto, el acusado era la persona que más poder personal acumulaba en el Partido Popular de Fortuna , tanto como Alcalde como jefe local de dicho partido.

c) Que en el año 2003, la coacusada Gracia era persona de la absoluta confianza del Alcalde que a su vez era el Jefe local del Partido Popular, con independencia de que en el 2007 ya no lo fuera como es lógico a raíz de la instrucción suplementaria judicial que acabó imputando al propio Ruperto . En este sentido , del documento obrante al folio 169 de la causa (certificación expedida por el Secretario General del Ayuntamiento con el Visto Bueno del propio Alcalde-Presidente de la Corporación, Ruperto ) se desprende que, inmediatamente de celebradas aquellas elecciones municipales de mayo de 2003, en concreto, por Resolución de 18 de junio de 2003 y , por tanto, a partir de esa nueva constitución de la Corporación Municipal que había nacido de esas concretas elecciones, Gracia, Segunda Teniente de Alcalde, ostentaba también las competencias de la Alcaldía en las áreas de Personal, Mujer , Servicios Sociales, Tercera Edad y Sanidad. Esta asunción por su parte de todas esas responsabilidades políticas e institucionales a la vez, junto a esa condición de Segunda Teniente de Alcalde (de un total de 8 concejales del PP) es absolutamente impensable e ilógica si no existía esa relación de máxima confianza política y colaboración próxima personal entre la citada Gracia - que no lo olvidemos era la persona encargada de gestionar directamente el voto fraudulento del voto por correo, tal como ya ha quedado demostrado - y el propio Alcalde y Jefe local del Partido Popular.

Pero es que esta relación de necesaria confianza política entre ellos no se deduce solo de la intensidad de sus cargos en el Ayuntamiento sino que también lo ponen de manifiesto algunos testigos militantes del Partido Popular. Así, Elias, Secretario Local de dicho partido y antiguo Concejal de Industria y Pedanías por el PP, explicó que "hasta la confección de las listas electorales de 2007, las relaciones entre Ruperto y Gracia eran fluidas". Y algo parecido dice Florencio , también Concejal del Partido Popular durante varias legislaturas, al explicar que "entre 2003 y el 2007 las relaciones entre Gracia y Ruperto eran normales" e incluso que "los despachos en el Ayuntamiento de Gracia y el Alcalde estaban muy cerca el uno del otro, prácticamente enfrente".

Por tanto, no hay duda de esa muy estrecha relación personal y política entre Gracia y el Alcalde en la época previa de las elecciones municipales de 2003 e incluso durante los cuatro años de mandato que siguieron a continuación.

A ello tenemos que sumar que hablamos de un pueblo pequeño, Fortuna. Del documento nº 9 obrante al folio 1.102 , acompañado por la propia Defensa de Ruperto con su escrito de conclusiones provisionales y reconocido en juicio por el propio Alcalde, se desprende que en mayo de 2003 la localidad de Fortuna tenía una población de Derecho de 7.194 personas y un censo electoral de 5.487 ciudadanos de los cuales votaron 4.750, es decir, el 86,57 % de dicho censo electoral con una abstención del 13,43 %.

En ese contexto tan significativo de pueblo pequeño , en los que es usual además que la mayoría de los vecinos se conozcan entre sí pero sobre todo que conozcan perfectamente a los Concejales del Ayuntamiento, y en ese marco de relaciones estrechas entre los coacusados Gracia y el Alcalde Ruperto se hace absolutamente impensable, por contrario a la razón y a la experiencia, que este último no conociera con nitidez el tema del voto por correo fraudulento, cuando además era el Jefe local del partido y Gracia era una colaboradora suya muy cercana. Mucho menos después del Pleno Municipal de 7 de mayo de 2003 en que varios concejales pusieron de manifiesto lo que sucedía.

d) Y tampoco podemos dejar de mencionar una cierta generalizaciónlocal del tema fraudulento del voto por correo que daría idea de una cierta facilidad por su parte para conocer el tema que nos ocupa dentro de lo que es la idiosincrasia social de un pueblo pequeño como es Fortuna , siendo el Alcalde de la localidad y Jefe local del Partido Popular. No hablamos de una única persona aislada a la que se le pidió su voto a cambio de trabajo sino de diversos testigos y familiares de éstos a los que se les hizo esa oferta fraudulenta, y todo ello, insistimos , en un pueblo pequeño en el que, en general, todo el mundo se conoce y acaba sabiendo lo que pasa. Y desde luego la oferta hecha a Abel, el hijo de un Concejal de Izquierda Unida del Ayuntamiento, a las mismas puertas de la sede del Partido Popular de la localidad, es muy significativa de una cierta sensación de impunidad o de absoluto desprecio por la discreción más elemental sobre todo porque estamos hablando de la comisión de delitos. El error de la Concejal Gracia de dirigirse a un vecino del pueblo hijo de un Concejal de Izquierda Unida no puede conectarse con la responsabilidad personal directa del Alcalde, es evidente, pero en alguna medida es reflejo de un cierto clima descarado o relajado de intento de captación pública y fraudulenta, para el Partido Popular , del voto por correo de los ciudadanos de Fortuna sin distinción de ideologías o vínculos familiares.

Después de todo lo expuesto, la sala no tiene duda alguna sobre la participación culpable de Ruperto en todos estos hechos. El conjunto probatorio analizado a lo largo de todo el fundamento de Derecho quinto de esta Resolución constituye un bloque sólido deespecial potencia convictiva que le incrimina, a nuestro juicio, con claridad.

SEXTO: Ruperto viene acusado, además del mismo delito electoral que Gracia y de ese otro delito de malversación del que nos ocuparemos después, de delito o delito continuado de prevaricación administrativa de autoridad o funcionario público del art. 404 CP - en los términos fácticos de conjunto que se desprenden claramente del relato de hechos de la conclusión primera del escrito de calificación definitiva de la Acusación particular - siendo los posibles sujetos activos de dicho delito de prevaricación administrativa las personas que aparecen mencionadas en el art. 24 CP .

6.1 .- Pues bien, a juicio de la sala podrían calificarse, en principio, los hechos que nos ocupan como delito de prevaricación cometido de forma activa por el Alcalde Ruperto , con pleno conocimiento de lo que hacía y conociendo también la inJusticia de sus actos, al firmar por sí mismo aquellos contratos de trabajo eventual que suscribía con determinados ciudadanos de su pueblo actuando al respecto en nombre y representación del Ayuntamiento que presidía cuando la realidad es que el objeto esencial y último de los mismos, tal como hemos expuesto en razonamientos jurídicos anteriores, no era otro que el de retribuir a determinados votantes con ese puesto de trabajo que previamente les fue ofertado a cambio específicamente de su voto por correo. Y ello con pleno conocimiento, tal como igualmente se deduce de nuestro fundamento de Derecho anterior.

En este caso los distintos contratos de trabajo firmados por su parte, en especial los que hemos acotado expresamente en esta Resolución, sin cuya firma personal no podían tener efectividad jurídica y conociendo todo lo que conocía, equivalen al acto o Resolución administrativa arbitraria que exige el art. 404 CP. Y que dicho acto o Resolución era en sí misma injusto se desprende del hecho que la causa de los mismos no era otra que la directa comisión de un delito electoral del art. 146.1 de la LO. R.G . Electoral, es decir , la conducta de aquellos que "por medio de recompensas, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas, soliciten directa o indirectamente el voto de algún elector, o le induzcan a la abstención". La firma del contrato no era otra cosa, a fin de cuentas, que el pago del precio pactado a cambio de los votos entregados. Por tanto, teniendo específicamente dicho objetivo, resultaban claramente arbitrarios.

Cualquier ciudadano , mucho más un cargo electo con experiencia - en este caso era Alcalde desde el año 1999 -, sabe perfectamente, desde que se instauró en España un verdadero sistema democrático, que el voto en unas elecciones es libre y voluntario y que no puede captarse o comprarse bajo ningún concepto a cambio de prebenda o recompensa de la naturaleza que fuese, que se entregue u ofrezca en algún momento. No hay que tener especiales conocimientos jurídicos para saber eso , incluso es algo suficientemente conocido hasta por aquellos ciudadanos con escaso nivel educativo pues ellos también votan por sí mismos desde hace bastantes años.

Por tanto, respecto a los hechos concretos - llevados a cabo con la necesaria colaboración de otros militantes del Partido Popular - consistentes en captar votos del sistema del voto por correo a cambio de trabajo y otras prebendas, firmando él los contratos oportunos que suponían en definitiva el pago del precio acordado por ese voto, podríamos establecer una calificación jurídica simultánea , es decir, de un lado delito electoral del art. 146.1 a) de la L.O. RG Electoral y de otro un delito de prevaricación administrativa cometido por autoridad municipal del art. 404 CP .

Es decir, estos hechos en conjunto podrían calificarse por estas dos vías, tanto por la una como por la otra. Pero entonces nos encontramos frente a una situación jurídica de concurso de normas que necesariamente tiene que resolverse por la vía de las reglas del art. 8 del CP, y en concreto por el principio de especialidad , en atención a que el bien jurídico protegido que aquí es atacado con mayor intensidad es el propio del delito electoral por cuanto que toda la maniobra, incluida la firma por parte del acusado Ruperto de los contratos temporales, estaría dirigida a ese propósito común de obtener irregularmente esos votos por correo de aquellos ciudadanos que querían trabajar. Prima pues aquí el delito electoral. Por tanto estos hechos concretos, incluyendo en ello el acto de la firma del Alcalde que es en definitiva la dádiva que obtiene el que cede su voto, sólo pueden ser perseguidos y castigados por el delito electoral del que se le acusaba.

6.2 .- Fue objeto de intenso debate durante el juicio le hecho de si la acusada Gracia tenía o no delegada las competencias e incluso la firma en todas las materias relacionadas con personal , empleo y servicios sociales, entre otras, por parte del Alcalde; incluso el tema de la fecha en que ello se pudiera haber producido. Pero esta circunstancia es absolutamente irrelevante cuando consta demostrado con absoluta nitidez , y reconocido por el propio acusado, que la persona que firmaba aquellos contratos de trabajo de esas personas de las que se obtuvo su voto por correo no era otra que el propio Alcalde Ruperto en persona. Por mucha delegación que tuviera de su firma, desde la fecha que fuese, es evidente que nunca delegó el acto de la firma de aquellos contratos de trabajo temporal. Y ya hemos dicho que dicha firma es lo que, en definitiva, dotaba a tales contratos del Ayuntamiento de verdadera eficacia jurídica y ejecutividad. Y de hecho no aparecen contratos de trabajo firmados por la coacusada Gracia . Por eso era absolutamente estéril el debate sobre la delegación de competencia o firma que sostuvieron de un lado la Defensa de la propia Gracia y del otro la Defensa de Ruperto .

6.3 .- Ahora bien , al margen de aquella conducta anterior del punto 6.1 nos encontramos aquí con un plus de responsabilidad por su parte que agrava evidentemente su conducta. Nos referimos a su dejación como Alcalde de sus funciones básicas de control, supervisión y vigilancia de la legalidad administrativa en el tema del incumplimiento de los requisitos reglados en las Bases de Contratación del Ayuntamiento de Fortuna, que se eludieron claramente sin que conste ningún tipo de justificación razonada y razonable al respecto, y sin que tampoco en este caso el Alcalde Ruperto hiciese nada pudiendo haberlo hecho, pese a que también de dicha situación irregular tuvo pleno conocimiento al menos desde el Pleno Municipal de 7 de mayo de 2003, tal como nos contó el testigo Fructuoso . Esta otra conducta añadida , aunque ciertamente también enmarcada indirectamente en alguna medida en aquella operación de captación irregular del voto por correo, tiene naturaleza autónoma puesto que afecta claramente a su posición de Garante como Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal. Si él consintió en hacer dejación de funciones esenciales de su cargo, simplemente por omitir las mínimas actuaciones de seguridad simultáneas o posteriores a su conocimiento de estos otros hechos, es evidente que también habría cometido con esta otra conducta un nuevo delito de prevaricación administrativa de autoridad municipal, también calificable con arreglo al art. 404 CP .

En este otro caso, al encontrarnos , como decimos, ante hecho autónomo, con otra gravedad diferente que excede en mucho del reproche penal de la mera captación irregular del voto por correo y en el que priman otros valores como son el quebranto de la necesaria seguridad jurídica en la actuación de los Entes Públicos, la proscripción de la arbitrariedad administrativa o el incumplimiento patente de normas concretas de obligado cumplimiento establecidas por el propio Ayuntamiento de Fortuna - las Bases de Contratación -, es evidente que aquí cabe por sí solo el delito de prevaricación del art. 404 CP y por ello se requiere de calificación jurídica diferenciada. En este caso prima el delito de prevaricación por cuanto que su conducta al menos omisiva afectó gravemente al propio funcionamiento del Ayuntamiento, a las garantías esenciales que como institución pública debía facilitar dicha Entidad Local para todos los ciudadanos de su pueblo a los que representaba por igual, y porque en definitiva son la plasmación de un caos Administrativo provocado o consentido sin ningún tipo de justificación.

Sin embargo no podemos hablar , como apunta la Acusación particular, de delito continuado precisamente porque sólo tenemos una persona identificada que sirve para confirmar un caso en que se contrató sin seguir el procedimiento Administrativo establecido, entre otros requisitos, sin pasar por la Comisión de Empleo del Ayuntamiento, y ello aunque el testigo Fructuoso, Concejal del Ayuntamiento, comentase que había detectado numerosas contrataciones irregulares de este tipo; la necesaria seguridad jurídica de la condena impone acotar este hecho a un solo caso demostrado. Ello no quiere decir que no creamos las palabras de dicho testigo y Concejal de la Oposición, todo lo contrario , sino simplemente que puesto que nos encontramos en sede penal debemos ser sumamente estrictos por evidentes razones de seguridad jurídica elemental. Aceptamos la prueba de un único hecho de estas características de cara a la calificación jurídica pero estamos convencidos que aquellas contrataciones irregulares que no cumplieron con las Bases de Contratación fueron unas cuantas.

6.4 .- Y desde luego cabe perfectamente en este caso la figura de la comisión por omisión (art. 11 CP ) de modo que su posición de Garante derivada de sus deberes como Alcalde sería decisiva, por su inacción, cuando se levantaron o eludieron los controles y cláusulas de seguridad respecto al cumplimiento de las Bases de Contratación del Ayuntamiento de Fortuna sin que hubiera Resolución, acuerdo, propuesta o exposición documentada que , por razones de " urgenciamotivada " y " excepcionalidad ", autorizara a prescindir de dichos trámites reglados de manera razonada y razonable y sin que él hiciera algo por impedirlo o remediarlo, pudiendo haberlo hecho - bien abrir una investigación administrativa, bien acudir al procedimiento de oficio de subsanación de irregularidades o vicios Administrativos -, de modo que el resultado de ello fue la contratación irregular y contra legem de la persona de Primitivo .

En este sentido, desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 se aceptó la admisibilidad de la comisión por omisión de un Alcalde especialmente tras la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una Resolución expresa.

Y sobre las obligaciones del Garante , traemos por ejemplo a colación la STS.

de 25 de enero de 2006, nº 37/2006, rec. 2072/2004, que señala al respecto:

"La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello , un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien , la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP . , se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello , la participación omisiva parte de unos presupuestos:

a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante (se refiere), formalmente, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico , equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere , por regla general , una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material".

Y desde luego, como decimos, no cabe duda de que un Alcalde puede cometer el delito de prevaricación a título de comisión por omisión. Así lo establecieron claramente las SSTS. de 2 de julio de 1997, nº 784/1997, rec. 2197/1996 ; la nº 965/1999 , de 14 de junio ; y, más recientemente, la de 18 de octubre de 2006 , nº 1093/2006, rec. 2177/2005 . En este último caso además la audiencia Provincial correspondiente había condenado al Alcalde de Pitillas como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP en relación con el delito electoral descrito en el art. 139.1 de la LO . de Régimen General Electoral y el Tribunal Supremo rechazó la casación planteada confirmando, pues, dicha Sentencia de la Audiencia Provincial.

Finalmente señalar que para aplicar en este caso la figura de la comisión por omisión respecto al Alcalde Ruperto, amén del incumplimiento específico de las propias Bases de Contratación del Ayuntamiento de Fortuna , publicadas debidamente en el Boletín Oficial correspondiente (f. 167 y 168), lo que nadie cuestiona, y con plena efectividad jurídica a la fecha de los hechos por cuanto que no constan documentadas razones de "urgencia motivada " ni causas o razones " excepcionales " que permitieran no cumplir con aquellas Bases de Contratación, tenemos que remitirnos también, al incumplimiento patente por su parte de deberes de su cargo que nacen específicamente del Real decreto 2568/, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, reformado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dichas normas de régimen local proclaman el principio de autonomía de la gestión de los propios intereses de las Corporaciones Locales, entre otros entes de Derecho Público, y consagra las obligaciones específicas de un Alcalde: Así, conforme al art. 41 de dicha norma , la obligación de hacer cumplir las ordenanzas y Reglamentos municipales (punto 5 ), la dedirigir, impulsar e inspeccionar los servicios cuya ejecución o realización hubiese sido acordada, recabando los asesoramientos técnicos necesarios (punto 6), el principio de sujeción por su parte al procedimiento legalmente establecido en cada caso de contratación de obras , servicios o suministros (punto 11, 2), desempeñar la Jefatura Superior de todo el personal de la Corporación y como Jefe directo del mismo ejercer todas las atribuciones en materia de personal que no sean de la competencia del Pleno ni de la Administración del Estado (punto 14), y, entre otras, la de publicar , ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Ayuntamiento (punto 25).

Y todas estas normas, más las generales que se derivan de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común fueron incumplidas, despreciadas o solapadas de forma recalcitrante y palmaria por el acusado , Alcalde de Fortuna Ruperto, pues su omisión consciente sirvió para que se contratara al menos a una persona en particular sin que se cumpliera en su caso y con seguridad con el procedimiento establecido por el propio Ayuntamiento de Fortuna, que obviamente tampoco podía desconocer dicho acusado , mucho menos con su experiencia como Alcalde desde 1999, y en especial que dicha decisión fuese tomada correctamente a través de la Comisión de Empleo del Ayuntamiento de Fortuna como era lo procedente. Y en todo caso sin estar justificadas mínimamente esas supuestas razones " excepcionales de urgenciamotivada ".

Si hay un acto irregular intenso que choca frontalmente con la proscripción de la arbitrariedad de la Administración ese es el que sirve para contratar gente, a espaldas de terceros de buena fe que también pudieran haber Estado interesados en ese mismo puesto de trabajo y al que hubieran podido acudir en condiciones de igualdad, valoración del mérito y capacidad si el procedimiento hubiera sido transparente y riguroso y no se hubiera concedido en cambio ese puesto de trabajo al margen del procedimiento legalmente establecido, en este caso por el propio Ayuntamiento de Fortuna (como incluso pudiera haber pasado con otras personas añadidas no identificadas), lo que permite a la autoridad contratante que de este modo actúa - en este caso el Alcalde Ruperto también firmó personalmente ese contrato de trabajo de este otro ciudadano, folio 99 y folio 99 vto - atribuir a su antojo ese puesto laboral a la persona por la que más interés particular pudiera tener. Y mucha más gravedad tiene ese acto concreto - que supone en realidad la desactivación de facto de la propia Administración y de sus competencias legales, pues ni sus propias reglas cumplía en esa época - si todo eso además se hace como culminación indirecta a una trama delictiva electoral previa y que ya estaba consumada en que al interesado en el puesto se le ha ofertado previamente esa colocación municipal a cambio de sus propias papeletas electorales que ya ha entregado previamente al partido político de dicho Alcalde, que es incluso el que al final le "concede" el puesto de trabajo mediante la firma de dicho contrato.

En este sentido dejamos reseñada la S.T.S.. de 5 de abril de 2002 , nº 537/2002, que recuerda que "en Sentencias de esta Sala se insiste en que la arbitrariedad de una Resolución administrativa puede producirse por una absoluta falta de competencia de quien la toma; por inobservancia de las más elementales normas del procedimiento; y por el propio contenido sustancial de la Resolución. No se trata de que acumulativamente se produzcan estas tres situaciones, siendo suficiente con la existencia de cualquiera de ellas". O como matiza la misma en otro momento esta misma afirmación, "la inJusticia y arbitrariedad de la Resolución a que se refiere el precepto ....puede verse concretada, tal como se hace en el Auto de esta Sala de 20 de diciembre de 2001 con cita de las Sentencias de 20 de abril de 1995 y 1 de abril de 1996, a los tres siguientes aspectos. 1. Absoluta falta del competencia del acusado. 2. Inobservancia de las más elementales normas de procedimiento. 3. Resolución cuyo fondo implique una contradicción patente y grosera con el Ordenamiento Jurídico, de manera que la misma pueda ser apreciada por cualquiera ".

Y sigue recordando esa misma Sentencia, con cita de la STS. 227/1998, de 19 de octubre , que "se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una Resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular".

Esta sala cree que hay razones de suficiente entidad como para castigar por separado esta conducta concreta y no integrarla simplemente en un mero delito electoral. A nuestro juicio, es mucho más que eso y cualquier ciudadano, con independencia de cuál sea su estrato social, sexo, inteligencia, condición o nivel cultural puede entender fácilmente que el que un Alcalde "otorgue a dedo" un contrato de trabajo a uno de sus ciudadanos, contrato que él mismo firma y suscribe en su propio nombre como representante del Ayuntamiento , sin cumplir con las bases esenciales de contratación previstas por esa misma Corporación Municipal o sea sin cumplir las mínimas reglas de funcionamiento Administrativo internas, y que lo haga además para conseguir aunque sea indirectamente que ese, u otros ciudadanos o familiares del mismo, le entreguen a su vez y a cambio de todo ello su voto electoral, de forma consciente por parte de dicho Alcalde cuando en algún momento ya fue advertido públicamente de ello poco antes de las elecciones y cuando tampoco hace nada al respecto por comprobar o subsanar lo sucedido, aceptando por tanto, sin mayor rubor, que dicha situación le conviene o le interesa, que eso es sin duda una auténtica barbaridad , en definitiva una arbitrariedad.

SÉPTIMO: Así pues, los hechos declarados probados respecto al acusado Ruperto, Alcalde de Fortuna, son constitutivos de:

a) Un delito electoral de los artículos 135.1, 137 , 146.1 a y 146.2 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General y Disposición Transitoria Undécima de la L.O. 19/1995, de 23 de noviembre , que aprueba el nuevo Código Penal, en concurso real con un delito de prevaricación administrativa de autoridad municipal del art. 404 CP que, en virtud de las reglas del art. 8 CP y en particular del principio de especialidad, se resuelve a favor del delito electoral.

b) Un delito autónomo de prevaricación administrativa de autoridad municipal del art. 404 CP .

De los expresados delitos es responsable en concepto de autor dicha persona, por la ejecución directa , material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, incluso a título de comisión por omisión del art. 11 CP en el delito b).

OCTAVO: La posible responsabilidad penal del coacusado Carlos Miguel .-

A dicho acusado se le ha sentado en el banquillo por su condición de Primer Teniente de Alcalde y por su condición de Concejal de Hacienda y Patrimonio del Ayuntamiento de Fortuna. Y ello en relación a las modificaciones de crédito realizadas en sesión del Pleno del Ayuntamiento celebrada el 12-11-2002 que suponía el aumento de la partida presupuestaria destinada a la contratación eventual en ciento y pico mil euros; y también por su condición de portavoz del Grupo Popular al que le tocó defender esa posición.

Pero la sala no aprecia en su caso acto sustancial, al margen lo expuesto, que sirva realmente para imputarle y condenarle por los delitos de los que se le acusa , o sea, r los mismos que se imputaban al coacusado Alcalde Ruperto .

Desde luego, respecto al delito electoral , no hay un solo testigo que le incrimine directa o indirectamente en aquella trama del mercadeo de votos por correo a cambio de alguna prebenda, especialmente la de contratación temporal, ni tampoco consta la realización por su parte de ningún acto ejecutivo que necesariamente sirviera para construir o consolidar aquella trama, al contrario de lo que ocurría con el acusado Ruperto que fue quien firmó los contratos de trabajo que, en realidad, sólo fueron el pago del precio por el voto por correo conseguido , junto a su propia posición de dominio de hecho sobre todo este tema en particular.

Y tampoco cabe condenarle por el delito de prevaricación administrativa que le imputaba la Acusación particular. Pues tampoco consta acto o Resolución administrativa dictada por su parte ni posición de garante respecto al tema de la contratación eventual de Primitivo ni de ninguna otra persona.

Pero es que tampoco la sala considera delictiva aquella modificación de crédito.

Primero, porque este tipo de modificaciones de crédito son bastante habituales y, en concreto, esa modificación en particular a la que se refieren las acusaciones no parece excepcional, tal como explicó el Secretario General del Ayuntamiento de Fortuna, Luis Angel , que ejerce el cargo profesionalmente desde el año 1994.

Segundo, porque tal como explicó ese testigo, que tiene en este punto el carácter de cualificado, esa práctica es legal.

Tercero, porque conforme a informe expedido por el Sr. Interventor del Ayuntamiento de Fortuna - documento oficial que no puede ser impugnado formalistamente salvo que se prueba su falsedad - que como documento nº 1 se aporta en el escrito de conclusiones provisionales de su Defensa (folio 1085), si bien " a 1 de enero de 2003 resultó automáticamente prorrogado el Presupuesto del ejercicio de 2002 por no haber sido aprobado todavía el Presupuesto de 2003 , la indicada prórroga presupuestaria, por imperativo de lo dispuesto en el art. 150.6 de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , sólo afectaba a los créditos iniciales del ejercicio de 2002 pero no a sus modificaciones, y que la modificación aprobada por acuerdo de Pleno de 12 de noviembre de 2002 agotó efectivamente su vigencia a fecha 31 de diciembre de 2002 sin que el referido crédito modificado tuviera aplicación alguna durante el ejercicio 2003 ".

Por tanto, esa modificación presupuestaria por la que se acusa no pudo estar dirigida a financiar o dotar económicamente aquellos específicos contratos que se suscribieron poco antes de las elecciones municipales del 25 de mayo de 2003 como pago del precio de la trama electoral analizada en esta Resolución.

Finalmente , a tenor de lo expuesto, la mera condición de Portavoz del Grupo Popular del coacusado Carlos Miguel, ni su cargo de Concejal de Hacienda, tienen alguna relevancia en relación a los hechos delictivos imputados.

Procede su absolución.

NOVENO:El supuesto delito de malversación de caudales públicos.-

Algo parecido cabe decir respecto al delito de malversación de caudales públicos del art. 433 CP .

No se ha demostrado que se desviaran fondos públicos específicamente para la compra del voto por correo a partir de aquellas modificaciones presupuestarias antes aludidas.

Pero en cualquier caso es de recordar que este delito exige imperativamente "destinar a usos ajenos a la función pública" los caudales puestos a cargo del funcionario correspondiente, con lo que el mero abono a los trabajadores del propio Ayuntamiento de sus salarios y prestaciones económicas derivadas de los contratos oficiales que se suscribieron entre las dos partes, que amparaba en plenitud de Derechos a tales trabajadores, no constituiría nunca ese desvió de fondos para " usos ajenos a la función pública", pues con independencia de las irregularidades de base cometidas para perfeccionar algunos de aquellos contratos laborales eventuales lo cierto es que éstos surtieron plena eficacia jurídica y vincularon por completo al Ayuntamiento obligándole , en consecuencia, a pagar los citados salarios y demás devengos procedentes a dichos trabajadores propios. No habría aquí, pues, un destino de los caudales del Ayuntamiento para usos ajenos a la función pública .

Procede absolver de este delito a los coacusados Ruperto y Carlos Miguel .

DÉCIMO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: Nadie las invoca y, por tanto , esta sala tampoco tendría la obligación de entrar a valorar alguna posibilidad al respecto.

No obstante, sí queremos hacer una matización en atención al tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos. Gracia nunca podría beneficiarse de una hipotética atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP precisamente porque fue su conducta procesal la que produjo el retraso de la causa. Todo lo que contó en diciembre de 2007, cuando llegó la hora de su juicio, y que dio lugar a su suspensión y a una instrucción judicial suplementaria podía haberlo contado desde el principio; si no lo hizo es porque no le interesó. Por eso ahora no puede beneficiarse de esa hipotética atenuación.

Pero tampoco cabe aplicarla para el coacusado Ruperto . Éste entra en el procedimiento cuando se le recibe por primera vez declaración judicial como imputado, y esto ocurre exactamente el 20 de mayo de 2008; por tanto para él, sólo habrían transcurrido poco más de tres años que no se considera una dilación extraordinaria, que es lo que viene a tratar de recompensar esta atenuación, sobre todo atendiendo a que hablamos de una causa compleja tal como se desprende del propio redactado de esta Sentencia. Pero tampoco procedería , en su caso, porque su propia Defensa tampoco ha acotado en forma de hecho, en su escrito de conclusiones definitivas, los supuestos períodos de paralización o retraso que en hipótesis pudiesen ser imputables a la propia administración de Justicia.

UNDÉCIMO: A los acusados Gracia y Ruperto, que van a ser condenados, se les impone la pena consignada en la parte dispositiva de la Sentencia y que a continuación se razona.

11.1 .- Por el delito electoral , común para ambos acusados, son de aplicación el número 1 y el 2 del art. 146 de la LO de Régimen Electoral General; por tanto la imposición de pena privativa de libertad y multa pero también , en atención a la condición de funcionarios públicos de las dos personas a las que se va a condenar, Alcalde y Concejal del Ayuntamiento de Fortuna, la de inhabilitación especial para cargo público por el hecho de que dichos dos acusados utilizaron específicamente sus competencias municipales para lograr los fines a que se refiere el supuesto de la letra a) del apartado 1 de este mismo artículo146 de la LOREG.

Ahora bien , creemos que sería desproporcionado extender esa inhabilitación especial para cargo público - El Fiscal la limita al cargo de concejal, la Acusación particular la formula de manera mucho más amplia incluyendo no sólo los cargos de alcalde y concejal sino también para cualquier cargo público en general, lo que nos otorga suficiente cobertura desde el punto de vista del principio acusatorio - a cualquier cargo o función relacionado con el ámbito público que los acusados pudieran desempeñar dado que el delito cometido tiene exclusiva significación electoral, teniendo igualmente en cuenta que , por ejemplo, Ruperto tiene a su vez la condición de funcionario de Correos en excedencia especial; es decir, lo adecuado a juicio de la sala, en función del delito cometido realmente es que esta inhabilitación especial sólo alcance a los cargos públicos de elección democrática general conforme a la legislación electoral pero no a su profesión de funcionario de correos u otra que pudiera tener relacionada con la función pública en general.

Y fijada esta limitación para Ruperto, es obvio que también la fijemos para Gracia aunque no conozcamos que pertenezca a la función pública - actualmente parece que no pertenece a la Corporación Municipal desde el 2007 - ; la igualdad necesaria de trato para ambos impone esa acotación cualitativa para ella en los mismos términos que para Ruperto .

Por tanto, inhabilitación especial para los cargos de alcalde y concejal y también para cualquier otro cargo público de elección democrática general conforme a la legislación electoral, para ambos.

Dicha pena, conforme a lo establecido en el art. 42 CP , produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayeren, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, en este caso los que deriven directamente de sus condiciones de concejal y alcalde respectivamente; produce además la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena.

Y respecto a la extensión de la pena de inhabilitación especial para cargo público , que cualitativamente ya hemos acotado , el Ministerio Fiscal solicitaba cinco años de duración, o sea, la extensión más grave en los delitos menos graves conforme a lo establecido en el art. 33.3, b) CP. A la sala le parece conveniente fijar esa extensión punitiva en particular teniendo en cuenta dos parámetros: a) que el resto de penas a imponer resultará, sin duda, bastante devaluada a los ojos de la opinión pública en general y en particular de los ciudadanos de Fortuna, pues hablamos de una multa limitada, en función de lo que solicitan las acusaciones, y 24 días de privación de libertad que ciertamente , a nuestro juicio, no retribuyen punitivamente de forma adecuada, en palabras del Ministerio Fiscal , uno de los delitos más rechazables que se pueden cometer en un sistema democrático pues no en vano se trataba de sustituir la voluntad libre, secreta y personalísima de unos ciudadanos a los que se les sustraía su propio voto a cambio de retribuciones de variada especie; y b) teniendo además en cuenta, como elemento añadido, que la mayoría de esos ciudadanos tenían un muy bajo nivel educativo o se encontraban en situaciones de desesperación y miseria económica, tal como se pudo comprobar en juicio y tal como se deducía de las palabras de muchos de los testigos comparecidos en el plenario de lo que ciertamente se aprovecharon unas personas que tenían la condición de representantes democráticos de aquéllos.

Y procede igualmente imponerles a ambos la pena de arresto de fin de semana que vino a sustituir en principio a la de arresto mayor prevista en la legislación electoral , y que a su vez hay que sustituir ahora por la de privación de libertad en función de lo establecido en la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal y posición de la Sala 2ª al respecto. Por ello, los doce arrestos de fin de semana se sustituyen por 24 días de privación de libertad si bien se deja abierta la posibilidad de que en trámite de ejecución de Sentencia y conforme a las reglas del art. 88 CP, pueda esta última pena ser sustituida a su vez por otra de distinta naturaleza que no sea privativa de libertad; y ello en atención a que no constan antecedentes penales de dichos acusados.

Igualmente, por aplicación del art. 146.1 de la Ley O . Electoral, procede imponerles la pena de multa. La sala estima razonable imponerla en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal, con igual cuota diaria , en atención a la práctica algo generalizada que se llevó a cabo para obtener las papeletas de voto del sistema del voto por correo a cambio de trabajo u otras dádivas; no hablamos de un solo caso puntual sino de varias personas y familiares de algunas de ellas que fueron objeto de aquella oferta irregular y que cedieron así sus papeletas de voto por correo. Y también teniendo en cuenta que dicha cuota diaria es considerada normal por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando no estamos ante personas que manifiestamente carezcan de cualquier recurso económico, o que padezcan situaciones de posible indigencia. Estamos hablando de personas que han sido funcionarios públicos que han ejercido sus funciones en el Ayuntamiento de Fortuna durante varios años, con lo que no cabe presumir falta de medios económicos equivalentes a personas en indigencia o similar para afrontar una multa cuantificada en un total de 1.080 euros para cada uno de ellos.

Lógicamente también procede imponerles a ambos la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por aplicación del art. 137 LORGE y tratarse específicamente de un delito electoral, o sea, para el Derecho a ser elegidos para cargos públicos durante el tiempo de la condena; no cabe ya su extensión al sufragio activo o Derecho a votar por inconstitucional.

11.2 .- Por el segundo de los delitos cometidos, el de prevaricación administrativa de autoridad municipal del art. 404 CP, por el que se persiguió a Ruperto pero no a Gracia, procede imponer al Alcalde Ruperto la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años , conforme a la petición de la Acusación particular y por cuanto que es el mínimo legal.

En este otro caso, acotamos cualitativamente dicha pena en los mismos términos fijados para el delito electoral por entender que, en cierta forma, sigue guardando relación subordinada con dicho delito y porque no se considera necesario privar al citado acusado de su condición de funcionario de correos excedente pues que ésta no guarda directa relación con el delito cometido.

DUODÉCIMO: De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta , lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

Sin embargo en el caso que nos ocupa no procede fijar responsabilidad civil alguna, tal como solicita la Acusación particular, no sólo porque dicha parte carece de legitimidad alguna para reclamar indemnización a favor del Ayuntamiento de Fortuna, sino porque tampoco se condena por el tema de la modificación presupuestaria habida.

DÉCIMOTERCERO: Respecto a las costas del procedimiento, pese a que la Acusación particular las reclamaba expresamente para sí en su escrito de conclusiones , pese a que su intervención haya sido decisiva para la condena por el delito de prevaricación autónomo de Ruperto y pese a que su concesión es el principio general a seguir, en este caso concreto la sala entiende que no es procedente conceder dichas costas de la Acusación particular.

Y ello por una sencilla razón. Dicha parte no tiene en realidad la condición de Acusación particular pues el denunciante en cuyo nombre se actúa era un mero representante electoral de Izquierda Unida ante la Junta Electoral de Zona que, además, actuó en base a testimonios de referencia que le fueron facilitados por otros compañeros y vecinos de Fortuna, que no tiene en ningún caso la condición de perjudicado u ofendido directo por los delitos cometidos por los acusados en los términos a que se refiere los arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En realidad estamos en presencia de una acusación popular , lo que por otra parte no afecta al resultado del presente enjuiciamiento por cuanto que ninguna de las partes cuestionó mínimamente su condición de verdadera parte acusadora en este proceso, especialmente al inicio del juicio oral, lo que significa que se aquietaron a dicha condición al menos implícitamente pero en todo caso de modo definitivo y vinculante puesto que es principio general del proceso el de conservación de los actos procesales y , también principio general del Derecho, el que nadie puede ir contra sus propios actos. Si las demás partes no han cuestionado en ningún momento del juicio la posición de la parte a la que todos llamaban erróneamente Acusación particular es evidente que ahora, en fase de Sentencia y en hipotética actuación de oficio, tampoco se puede cuestionar su fuerza y carácter de verdadero acusador. Insistimos, estamos simplemente ante la figura de una Acusación popular que representa los intereses de un militante de Izquierda Unida. Y en cualquier caso también estaríamos ante un defecto subsanable.

En este punto, por su interés, traemos a colación la ST.S.. de 5 de abril de 2002, nº 537/2002, rec. 494/2001 que a su vez conecta con el Auto TS. de 2 de noviembre de 2001 . Dice dicha Sentencia:

"De todo delito público nace una acción particular que corresponde a los perjudicados directamente por el hecho punible (art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , y una acción pública que corresponde a todos los ciudadanos españoles (art. 101 ) que se encuentra refrendada en el artículo 125 de la Constitución bajo el tradicional nombre de acción popular.

Los Concejales de un Municipio, cualquiera que sea el partido político al que pertenezcan, no pueden considerarse directamente ofendidos o perjudicados por los delitos que se hayan podido cometer por otros integrantes de la Corporación Pública en el ejercicio de sus funciones.

El bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación, cohecho y usurpación de funciones o cualquier otro relacionado con el ejercicio de la función pública, es el recto y normal funcionamiento de las Administraciones Públicas que constituye un presupuesto básico de una sociedad democrática. Existe un incuestionable interés general de todos los ciudadanos en que los órganos de la Administración del Estado en general y de las demás Administraciones Públicas en particular, respondan a criterios de legalidad y efectividad con lo que se refuerza el Estado de Derecho y la confianza de los ciudadanos en las personas que por representación o por cualquier otra causa ejerciten funciones de relevancia e interés general. Se trata de un interés difuso, que no puede ser encarnado por ninguna persona en particular ni siquiera por aquéllas que están integradas también en el organismo o corporación en que se han desarrollado los hechos que presumiblemente pudieran tener el carácter de delictivos. Pertenece a la comunidad en general y por ello la única forma de personarse en unas actuaciones penales en concepto de parte es a través del ejercicio de la acción popular..." .

Así las cosas, la sala entiende que no concurren razones fácticas o jurídicas suficientes para conceder las costas solicitadas por esa parte acusadora que se denominaba Acusación particular y que en realidad es una acusación popular, por cuanto que los gastos del proceso imputables a los acusados no pueden extrapolarse hasta el punto incluso de cubrir el coste de aquellas personas que no son dirtectamtente perjudicadas por el delito cometido aunque ejerciten una acción penal en beneficio de la colectividad en general.

Por ello , las costas de las que procede respondan cada uno de los dos acusados que van a ser condenados son las generales del proceso, no las particulares de ninguna de las partes. Por ello, declarando de oficio las costas correspondientes al acusado que va a ser absuelto, sólo procede imponerles por mitad las propias del delito electoral por el que sí acusaba el Ministerio Fiscal, sin incluir ningún tipo de costas por el delito de prevaricación administrativa por cuanto que esta imputación sólo la sostuvo una Acusación popular que no origina gastos procesales a cargo de los condenados al actuar no por perjuicio personal sino en defensa de valores generales que también puede cubrir el Ministerio Fiscal.

Por tanto, para el delito de prevaricación no cabe la imposición de costas a favor de la Acusación popular cuando ni siquiera aquí hablamos de un concejal sino de un militante de una coalición electoral (IU) que no tiene directa relación con el Consistorio. Y algo parecido puede decirse respecto al delito electoral en el que los verdaderos perjudicados son la ciudadanía en general y el sistema democrático en particular, estando también aquí en presencia de intereses difusos.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gracia y a Ruperto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ninguno de ellos, en los siguientes términos:

1.- A Gracia, como autora de un delito electoral, conforme a los arts. arts. 135.1, 137, 146.1 a) y 146.2 de la L.O. 5/1985 de 19 de junio de Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal (L.O. 19/1995, de 23 de noviembre ).

2.- A Ruperto, como autor de:

A) Un delito electoral de los artículos 135.1, 137 , 146.1 a y 146.2 de la L.O. 5/1985 , de 19 de junio, de Régimen Electoral General y Disposición Transitoria Undécima de la L.O. 19/1995, de 23 de noviembre , que aprueba el nuevo Código Penal, en concurso real con un delito de prevaricación administrativa cometido por la autoridad o funcionario público del art. 404 CP que, en virtud de las reglas del art. 8 CP y en particular del principio de especialidad, se resuelve a favor del delito electoral.

B) Un delito autónomo de prevaricación administrativa cometido por autoridad o funcionario público del art. 404 CP .

Y en consecuencia, se les imponen las siguientes PENAS:

1.- A Gracia, la pena de arresto de doce fines de semana que hay que sustituir legalmente por la veinticuatro días de privación de libertad sin perjuicio de que en trámite de ejecución de Sentencia y conforme a las reglas del art. 88 CP pueda acordarse la sustitución de la misma. Y se le impone la pena de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros lo que hace un total de mil ochenta euros (1.080), y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes , a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resultaran impagadas.

Igualmente , se le impone la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para los cargos de concejal o alcalde y para cualquier otro cargo público que dependa de su elección democrática conforme a la legislación electoral durante el tiempo de CINCO AÑOS, lo que produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aun siendo electivo , y de los honores que le sean anejos, en este caso los que deriven directamente de su condición de concejal del ayuntamiento de Fortuna. Finalmente , la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- A Ruperto :

2.1.- Por el delito A), las penas siguientes:

Arresto de doce fines de semana que hay que sustituir legalmente por la veinticuatro días de privación de libertad sin perjuicio de que en trámite de ejecución de Sentencia y conforme a las reglas del art. 88 CP pueda acordarse la sustitución de la misma. Y se le impone la pena de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros lo que hace un total de mil ochenta euros (1.080), y , caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resultaran impagadas.

Igualmente, se le impone la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para los cargos de concejal y alcalde y para cualquier otro cargo público que dependa de su elección democrática conforme a la legislación electoral durante el tiempo de CINCO AÑOS, lo que produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aun siendo electivo , y de los honores que le sean anejos, en este caso los que deriven directamente de su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Fortuna. Finalmente, la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.2.- Por el delito B), la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público por tiempo de SIETE AÑOS a aplicar exactamente en los mismos términos que en el delito anterior.

Y se les imponen a ambos por mitad las costas generales del proceso derivadas directamente del delito electoral , excluyendo las propias de la representación procesal de don Landelino que decía actuar como acusación particular.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se les impone, se les abona , en su caso, el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de Sentencia.

No ha lugar a fijación de responsabilidad civil alguna.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Miguel de los delitos electoral , de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos de los que venía acusado. Igualmente, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Ruperto del delito de malversación de caudales públicos del que también venía acusado.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta Resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior Sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla , en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854 , 855 y siguientes, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.