Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 12/2008 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Dona Laura Miraut Martín

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de julio de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público el Rollo no 12/2008, dimanante del Sumario no 2/2008 del Juzgado de Instrucción no 6 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Maximiliano (nacido en Gines, Sevilla, el día 14 de noviembre de 1956, hijo de Francisco y de Carmen, con DNI NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el día 9 de octubre de 2007), representado por el Procurador Sr. Sintes Sánchez y defendido por el Abogado don Marcos García Montes; contra don Luis Miguel (nacido en Las Palmas, el día 28 de abril de 1976, hijo de Julio y de Ramona, con DNI NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el 09/10/2007 hasta el 10/08/2010), representado por el Procurador Sr. Rodríguez Cabrera y defendido por el Abogado don Miguel Ángel Pérez Diepa; contra don Eugenio (nacido en Las Palmas, el día 24 de junio de 1986, hijo de José Manuel y de María Dolores, con DNI NUM002 y privado de libertad por esta causa desde el 09/10/2007 hasta el 25/03/2009), representado por el Procurador Sr. Sintes Marrero y defendido por el Abogado don Marcos García Montes; contra don Ovidio (nacido en Las Palmas, el día 22 de abril de 1979, hijo de Ángel y de María del Pino, con DNI NUM003 y privado de libertad por esta causa desde el 09/10/2007 hasta el 04/11/2008) representado por el Procurador Sr. Rodríguez Cabrera y defendido por el Abogado don Miguel Ángel Pérez Diepa; contra don Jesus Miguel (nacido en Gáldar, Las Palmas, el día 31 de marzo de 1976, hijo de Luís y de María Soledad, con DNI no NUM004 y privado de libertad por esta causa desde el 09/10/2007 hasta el 22/05/2008), representado por el Procurador Sr. Santos Suárez y defendido por el Abogado don Juan Sánchez Liminana; y contra don Damaso (nacido en Medellín, Colombia, el día 30 de octubre de 1957, hijo de José y de Ligia, con DNI no NUM005 y privado de libertad por esta causa desde el día 1 de octubre de 2007), representado por la Procuradora Sra. Padrón Franquiz y defendido por el Abogado don Gerardo Ruiz Pasquau; en cuya causa ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Antonio Amor López; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida la presente causa y concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- Durante los días 6, 7, 8 y 10 de junio de 2011 se ha celebrado el juicio oral, al inicio del cual todas las defensas solicitaron la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, pretensión a la que se opuso el Ministerio Fiscal.

Una vez practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, 369.1.6a y 374 del Código Penal, interesando la condena de los procesados, como autores de dicho delito, a las penas, cada uno de ellos, de trece anos y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 2.850.584 euros, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales), en el sentido de efectuar determinados cambios en la conclusión primera e interesar la imposición, a cada uno de los acusados, de las penas de nueve anos de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto.

Por su parte, las defensas de todos los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que habían mostrado su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal), interesando el Letrado Sr. García Montes, con carácter subsidiario y para el caso de condena, la apreciación, como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que por investigaciones seguidas por el Grupo I de la UDYCO de la Brigada de Policía Judicial de Las Palmas se vino en conocimiento de que diversas personas, entre las que se encontraban los procesados don Maximiliano (mayor de edad y condenado por sentencia penal firme de fecha 23 de junio de 1997, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la causa 4/1994 , por un delito contra la salud pública, a la pena de 10 anos de prisión, extinguida por cumplimiento en fecha 17 de octubre de 2000), don Ovidio (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la causa 120/2002 , por un delito contra la salud pública a la pena de tres anos de prisión, suspendida durante tres anos mediante auto de fecha 23 de junio de 2004, con remisión definitiva el día 20 de febrero de 2009) y don Damaso (mayor de edad y sin antecedentes penales) estaban realizando gestiones para la introducción, almacenamiento y posterior distribución entre terceros de cocaína en las islas Canarias.

SEGUNDO.- Así, entrado ya el ano 2007, el procesado don Maximiliano , organizó, con la ayuda subordinada del también procesado don Ovidio , el traslado desde la península al archipiélago canario de una importante cantidad de cocaína, que sería oculta en el interior del motor del vehículo matrícula MF-....-OA , propiedad del procesado don Damaso , quien previamente había enviado su vehículo, en barco, hasta Cádiz, en cuyo puerto fue embarcado, con destino al Puerto de Tenerife, al que llegaría el día 1 de octubre de 2007.

Ese día, 1 de octubre de 2007, el procesado don Damaso , se presentó en el puerto de Tenerife para recoger su coche, momento en el que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a su detención y a la intervención del referido vehículo, comprobándose posteriormente, que dentro del depósito del combustible se hallaban 43 paquetes conteniendo 20.106 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 74,3%, 987 gramos netos de cocaína con una pureza media del 39,4%, 985,2 gramos netos de cocaína con una pureza del 56,3% y 9,1 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 74,1%.

La referida sustancia estupefaciente habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de unos setecientos treinta y cinco millones trescientos cuarenta y siete mil trescientos noventa y cuatro euros (735.347.394 €)

TERCERO.- El acusado don Maximiliano fue detenido el día 8 de octubre de 2007, en Sevilla, ocupándosele tres teléfonos móviles y siete tarjetas telefónicas que utilizaba para las actividades descritas anteriormente y 835 euros, todo ello procedente y/o destinado a su ilícita actividad. Asimismo, en el registro del domicilio de dicho acusado, sito en Carrión de Los Céspedes, Sevilla, kilómetro 29,350 de la carretera de Huelva a Sevilla, se encontraron, entre otros efectos, cinco teléfonos móviles, 11.000 euros, una balanza digital, marca Kern, modelo 440-47, una máquina envasadora al vacío, marca Sammmic, modelo V-253 y 18 cintas adhesivas y una caja completa con papel de plástico para envolver.

CUARTO.- El acusado don Ovidio fue detenido el día 9 de octubre de 2007, y en el momento de su detención se le intervinieron 120 euros, fruto de la referida actividad ilícita, tres teléfonos móviles que utilizaba para aquélla, así como una factura de adquisición de una máquina de envasado al vacío V-253. Asimismo, en el registro practicado en su domicilio, sito en la calle Hoya Niebla, en Telde, se incautó una balanza de precisión destinada al pesaje de la referida sustancia estupefaciente.

QUINTO.- No ha quedado probado que el acusado don Eugenio (mayor de edad y sin antecedentes penales), colaborase con su padre, el también acusado don Maximiliano , actuando como intermediario de éste y las demás personas implicadas o recibiendo el dinero procedente de las ventas de cocaína.

SEXTO.- Tampoco ha quedado probado que los acusados don Luis Miguel (mayor de edad y sin antecedentes penales) y don Jesus Miguel (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 24 de mayo de 2000, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , a la pena de 3 anos y 2 meses de prisión, y quedó extinguida por cumplimiento el día 21 de enero de 2002) fuesen los encargados de distribuir la cocaína incautada.

SÉPTIMO.- El día 11 de diciembre de 2006 en un inmueble deshabitado sito en la calle DIRECCION000 no NUM038 , portal NUM039 , piso NUM040 b, de Las Palmas de Gran Canaria, se encontraron tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950 €), cuya legítima titularidad y lícita procedencia no constan.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las distintas defensas se solicita la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Espanola, nulidad que, según aquéllas, estaría provocada, de un lado, por la falta de control judicial en las intervenciones telefónicas; y, de otro, por existir grabaciones y escuchas de comunicaciones telefónicas sin estar amparadas por la correspondiente autorización judicial, al haberse producido las mismas con posterioridad al cese de la interceptación de las comunicaciones telefónicas acordado judicialmente. Tal pretensión fue planteada por el Letrado Sr. Pérez Diepa, por escrito y, por analogía, como artículo de previo pronunciamiento del artículo 666 de la LECrim ., acordándose por esta Sala el traslado a las demás partes para su ulterior tramitación, al inicio del juicio oral.

En primer lugar, sostienen las defensas que la ausencia de control judicial se produciría por la falta de motivación del auto acordando la intervención telefónica inicial, así como las subsiguientes y las prórrogas correspondientes.

Por lo que se refiere a la motivación que ha de contener el auto acordando la ingerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la posibilidad de que aquélla se entienda cumplida por remisión a los datos fácticos contenidos en el oficio policial solicitando dicha medida, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 513/2010, de 2 de junio , recogiendo la jurisprudencia de dicha Sala, así como la doctrina del Tribunal Constitucional, declaró lo siguiente:

"Por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legitima, reiteradamente hemos afirmado que, además, de precisar el número o números de teléfono que han de intervenir, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/99 de 5.4 , 166/99 de 27.9 , 167/2002 de 18.9 , 259/2005 de 24.10 , 253/2006 de 11.9 , 197/2009 de 28.9 ). También hemos afirmado que aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10, 259/2005 de 24.10, 136/2006 de 8.5). En igual sentido esta Sala Segunda, sentencias 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 , 2.11.2004 , 11.9.2995, ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como senalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicite su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable -a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella- pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En el presente caso, con excepción hecha del auto de intervención telefónica dictado, por sustitución, en fecha 16 de noviembre de 2006 por el Ilmo. Magistrado Juez Sr. Barrera Espinel (folios 59 a 63), se acude a esa práctica judicial que nuestro Tribunal Supremo tilda de no recomendable, y, afortunadamente, cada vez menos utilizada por los Jueces de Instrucción, pues tanto la intervención telefónica inicial (de fecha 13 de octubre de 2006), como las subsiguientes y las prórrogas de todas ellas se han adoptado en una resolución judicial sustancialmente idéntica, en la que se senalan los preceptos legales (procesales y sustantivos) y constitucionales que resultan de aplicación, con citas jurisprudenciales y doctrinales, pero sin hacerse mención a los elementos fácticos que llevan al Juez de Instrucción a adoptar la medida o su prórroga. Asimismo, en la parte dispositiva se concretan los datos relativos a los teléfonos intervenidos, la duración de la medida, la obligación de la fuerza actuante de dar cuenta del resultado de la misma, acordándose en los autos de intervención recabar los listados de llamadas efectuadas y recibidas en los dos últimos meses y durante el tiempo que dure aquélla.

No obstante ello, hemos de entender que existe una motivación por remisión a los oficios policiales, pues tanto en los antecedentes de hecho de dichas resoluciones como en sus razonamientos jurídicos se alude a la solicitud del Grupo I de la Udyco y a que "desprendiéndose de lo expuesto por el Grupo que existen indicios fundados".

Restaría por determinar si los datos contenidos en el oficio policial inicial justifican la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Espanola.

En cuanto a los datos iniciales que han de concurrir para que el Juez de Instrucción pueda acordar, con plenas garantías para el derecho fundamental en juego, la intervención telefónica, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 443/2010, de 19 de mayo , que, con cita de la jurisprudencia de esa Sala, declaró lo siguiente:

"La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Así pues, esos datos iniciales que han de sustentar la intervención telefónica constituyen una categoría intermedia, ya que son algo más que meras sospechas, pero sin que tener que llegar a adquirir el carácter de indicios racionales de criminalidad propiamente dichos.

Y, en el supuesto que nos ocupa, entendemos que los datos contenidos en el oficio inicial justifican la intervención telefónica. Así: En primer lugar, se aporta por los investigadores policiales un dato de cierta solidez, cual es que en una investigación de la que conocía el Juzgado de Instrucción no 3 de esta ciudad y en la que se aprehendieron 19 kilogramos de cocaína en el interior de unos neumáticos de un vehículo de importación, los presuntos titulares de los teléfonos cuya intervención se solicita (don Evelio y don Moises ) en varias ocasiones se relacionaron con la persona presuntamente responsable de dicha organización utilizando para ello teléfonos móviles e intercambiando mensajes sms; en segundo lugar, se expone que las comunicaciones telefónicas, entre los mencionados ( Evelio y Moises ) se interrumpieron como consecuencia de las detenciones prácticadas en la referida causa; en tercer lugar, se alude a que se han recibido informaciones confidenciales dignas de todo crédito que apuntan a que aquéllos estarían participando en transacciones que oscilarían entre uno y varios kilogramos de cocaína; en cuarto lugar, se indica que en los últimos meses los investigados han sido sometidos a vigilancias, observándose que, a su vez, mantienen una actitud vigilante y adoptan medidas de seguridad, tales como paradas inesperadas en los desplazamientos, cambios bruscos de dirección y de velocidad, vueltas atrás en los pasos dados, etc, haciendo en ocasiones de dinero en efectivo para pagar los gastos originados en diferentes comercios; en quinto lugar, se senala que Evelio regenta dos negocios lícitos, una peluquería denominada "Salima" en la Avenida de Escaleritas y una tintorería denominada "Citysec", en Siete Palma, pero que con el mejor de los cálculos posibles ninguno de esos negocios le permitiría disfrutar del engrandecido nivel de vida observado y de los bienes que posee, entre los que se encuentran un BMW, modelo M-3, matrícula ....-NRS , un apartamento de reciente adquisición en la localidad (turística) de Puerto Rico y un piso en la zona (comercial) de Siete Palmas, careciendo el otro sospecho de cualquier medio legal de vida conocido; y, por último, se indica que ambos investigados se han citado en lugares públicos por breves espacio de tiempo.

Por otra parte, no obstante la denuncia de falta de motivación del auto inicial, los datos contenidos en el referido oficio policial no fueron cuestionados por las partes a través de la prueba testifical. En cualquier caso, este Tribunal considera que la procedencia de la investigación policial y judicial, así como de la medida acordada se pone de manifiesto con el primer oficio de dación de cuentas por parte de los investigadores policiales, de fecha 31 de octubre de 2006 (folios 30 a 32 de las actuaciones), en los que los interlocutores utilizan un lenguaje encriptado ("necesito verte hoy, soy quien tu sabes", "la contrasena tómate una soda..", "semana entera a cuanto charli", "36 d la misma"), que parece encerrar una transacción de sustancias estupefacientes; lenguaje que se sigue repitiendo en las posteriores escuchas y a los que se hace mención detallada en los oficios policiales solicitando la adopción de la medida de intervención telefónica o sus prorrogas.

En estrecha relación con la falta de control judicial se censura por las defensas que los oficios a las operadoras de telefonía móvil son de fecha anterior al auto acordando la autorización judicial.

La censura carece de fundamento, pues si bien es cierto que constan dos oficios a la companía Vodafone y otro a Movistar (folios 7 a 9) de fecha anterior (11 de octubre de 2006) al auto acordando la autorización inicial (13 de octubre de 2006), sin embargo, tales oficios no son reflejo de la ejecución de una medida no autorizada judicialmente, pues su libramiento se acordó en el auto de incoación de diligencias previas (también de fecha 11 de octubre de 2006), con carácter previo a concederse la autorización interesada, y con la finalidad, lógica y coherente, de comprobar quien o quienes eran los titulares de los números de teléfono cuya intervención se pretendía y, en consecuencia, de coincidir aquéllos con los usuarios, los titulares del derecho fundamental afectado por la medida, caso de accederse a ésta.

Igualmente, en la denuncia por falta de control judicial de las intervenciones telefónicas se incluye la relativa a que en algunos supuestos las prórrogas se acuerdan sin que exista una previa petición en tal sentido por parte de los investigadores policiales.

Tal circunstancia en modo alguno puede generar una nulidad de la resolución que acuerda la prórroga de la intervención, por cuanto ello, contrariamente a lo sostenido, es manifestación de la existencia de un control judicial, ya que el Juez de Instrucción no sólo puede, sino que debe acordar la prórroga de la intervención o el cese de la misma cuando tal decisión proceda en función de los resultados que vaya arrojando la investigación. Al respecto, no puede obviarse que, por muy relevante que pueda ser el papel de los investigadores policiales en este tipo de procedimientos la investigación es de naturaleza judicial y, por tanto, el máximo responsable de ella es el Juez de Instrucción.

Asimismo, censuran las defensas que existen diligencias del Secretario Judicial cotejando las transcripciones de las comunicaciones telefónicas en las que se omitió consignar la fecha de la diligencia.

Tal afirmación se ajusta a la realidad, pues el examen de las actuaciones permite constar que ninguna de las diligencias de constancia cotejando las escuchas aparece datada.

Ahora bien, dicha omisión, por muy llamativa que resulte, no deja de ser una irregularidad procesal sin trascendencia práctica alguna, por cuanto este Tribunal sólo puede formar su convicción con las escuchas propuestas, como medio de prueba, en este caso, por el Ministerio Fiscal, y escuchadas en el acto del juicio oral, y, por tanto, sometidas a los principios de inmediación, contradicción y publicidad que rigen dicho acto. Consideraciones estas que, por las mismas razones, hemos de hacer extensivas a otras diligencias de constancia referidas por las defensas, así como a las grabaciones contenidas en CDS no aportados, o no encontrados, o que se encuentran en mal estado, a los que obviamente no se puede atribuir eficacia probatoria.

SEGUNDO.- La segunda causa de nulidad de actuaciones sustentada en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas vendría determinada por la aportación a la causa o la unión a ésta de grabaciones y transcripciones de comunicaciones telefónicas sin estar amparadas en la correspondiente resolución judicial, constituyendo precisamente la autorización concedida mediante resolución judicial la única excepción que el artículo 18.3 de la Constitución Espanola contempla a la garantía que de dicho derecho proclama.

Pues bien, la realidad de la existencia de ciertas grabaciones y transcripciones después de acordado el cese de la intervención parece incuestionable, al igual que lo es que las mismas son nulas por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Espanola, y, en consecuencia, carecen de todo valor probatorio.

En efecto, tal y como alega el Letrado don Miguel Ángel Pérez Diepa en su escrito deduciendo la nulidad de las escuchas telefónicas por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, se puede constatar la existencia de supuestos en los que, después de dictado auto dejando sin efecto la intervención telefónica, el cese efectivo de la medida se produjo unos, varios o bastantes días más tarde de dictarse la resolución acordándolo.

Así, y sin ánimo de ser exhaustivos, se comprueba que, efectivamente, mediante auto de fecha 26 de abril de 2007 (folio 471 de las actuaciones) se deja sin efecto la intervención, entre otros, del teléfono no NUM006 y que en oficio policial de fecha 2 de mayo de 2007 (folios 475 a 495) se alude (en concreto, al folio 485) a que "En el espacio de tiempo comprendido entre las 00:00 horas del día 30 de marzo de 2007 hasta las 00:00 horas del día 1 de mayo de 2007, las llamadas realizadas y recibidas en el teléfono intervenido NUM006 utilizado por Ambrosio , han quedado registradas en Disco Compacto (CD) correspondiente al Disco de Seguridad número CINCO junto con los datos asociados a estas llamadas".

Asimismo, en fecha 18 de octubre de 2007 (folio 1.665, Tomo 6) se dictó auto acordando la prórroga de la intervención, grabación y escucha con sus datos adjuntos asociados, entre otros, del teléfono no NUM007 , por plazo de un mes, y, pese a que no consta ninguna prórroga posterior, mediante oficio de fecha 7 de diciembre de 2007 (folios 2.021 a 2.023, Tomo 7) se expone (en concreto, al folio 2.023, último párrafo) que "en el espacio de tiempo comprendido entre las 00:00 horas del día 7 de noviembre de 2007 hasta las 00:00 horas del día 5 de diciembre de 2007, las llamadas realizadas y recibidas en el teléfono móvil NUM007 , utilizado por Adela , han quedado recogidas en Disco Compacto (CD) correspondiente al Disco de Seguridad número OCHO, junto con los datos asociados".

La explicación que, respecto de la producción de tal hecho, dio en el juicio oral el instructor del atestado, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional no NUM008 (esto es, que una vez recibido el auto por la Policía ésta lo remite vía fax y por correo ordinario a la operadora de telefonía y que es ésta la que tarda en hacer efectivo el cese) no justifica que se produzcan tales disfunciones, las cuales parecen ser producto de una desidia generalizada e incontrolada, siendo, en todo caso, inaceptables en un Estado de Derecho, que se sustenta, entre otros pilares, en el respeto de los derechos fundamentales que proclama, por los que ha de velar el instructor de la causa adoptando las medidas precisas para evitar que se produzcan tales situaciones.

Ahora bien, la nulidad de esas grabaciones no conlleva la de las posteriores intervenciones telefónicas, pues éstas no traen causa de aquéllas, estando totalmente desconectadas las unas de las otras. Al respecto hemos de tener en cuenta que se trata de grabaciones de intervenciones telefónicas cesadas, por carecer de interés para la investigación, razón por la cual no pueden sustentar su continuación.

Igualmente, se sostiene por el Letrado Sr. Pérez Diepa que determinados teléfonos fueron intervenidos antes de que se dictase el correspondiente auto habilitante. Entendemos que tales alegaciones, aunque son admisibles como estrategia defensiva (seriamente argumentada), sin embargo, dadas las graves imputaciones subyacentes, han de estar plenamente acreditadas, no bastando a tales efectos con que existan discordancia entre las fechas de las resoluciones judiciales y las consignadas en los oficios policiales, sino que, por el contrario, sería preciso que, con la audición de las grabaciones, se comprobase que las mismas se produjeron con anterioridad a que se dictase el auto habilitante.

En todo caso, entendemos que las discordancias puestas de relieve por la parte son producto de errores materiales, de cuya existencia se percata la propia defensa cuando alude en varias ocasiones (así al folio 30 de su escrito) a que el auto de intervención es anterior al oficio policial, afirmación ésta que sólo podemos compartir partiendo de la existencia de un error de carácter material, al consignar la fecha de la resolución o, en su caso, del oficio, pues lo contrario sería admitir dotes adivinatorias en el instructor.

La existencia de errores materiales la corrobora la diligencia de constancia obrante al folio 101 de las actuaciones, en la que con inadecuada técnica procesal(dado el contenido del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contempla la posibilidad de aclarar -mediante auto o decreto, según proceda- en cualquier momento los errores materiales manifiestos en que incurran las resoluciones judiciales), se subsana un error de fecha por medio de diligencia en la que el Secretario Judicial hace constar que "por error material manifiesto el presente auto lleva fecha 23-11-06, cuando, en consonancia con el anterior escritos y oficios expedidos, la fecha es (15-12-06)".

Igualmente, tiene razón la referida defensa cuando denuncia que respecto del teléfono descrito en el apartado no 34 de su escrito, esto es, el número NUM009 , se solicitó la prórroga de la intervención en oficio de fecha 7 de agosto de 2007 (folio 867, tomo 4) y que, pese a que no consta auto que autorice la prórroga, se libró oficio a la companía de telefonía (folio 901). El examen de las actuaciones indicadas permite constatar que simplemente estamos ante un nuevo error, éste de mayor calado que los anteriores, puesto que no existe resolución judicial habilitante del mandamiento expedido. En efecto, la confrontación de los números de teléfonos cuya prórroga se interesa en el referido oficio policial y el remitido a la companía Movistar (folio 901) evidencia que al dictarse el auto de prórroga de fecha 8 de agosto de 2007, obrante a los folios 891 y 892 de las actuaciones, se produjo un salto en el listado, en concreto, entre el no NUM010 , usado por un desconocido, y el no NUM011 utilizado por don Jesus Miguel , alias "manita", omitiéndose incluir en la resolución judicial el no NUM009 relacionado en el oficio policial entre los dos anteriores, y cuyo titular era también el llamado Jesus Miguel .

La ausencia de autorización judicial habilitante ha de conllevar la declaración de nulidad de las escuchas intervenidas respecto del teléfono móvil no NUM009 y producidas a partir del día 8 de agosto de 2007, con la única consecuencia práctica de que prescindiremos del valor probatorio de tales comunicaciones, a cuyo efecto damos por reproducido lo anteriormente expuesto en cuanto a la no extensión de los efectos de esa nulidad a otras actuaciones desvinculadas de las declaradas nulas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión de nulidad de actuaciones por falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica, prórrogas y ceses, hemos de comenzar indicando que las alegaciones de las defensas se ajustan a la realidad, aunque no van a tener el efecto pretendido.

En efecto, desde que se inició la causa mediante auto de incoación de diligencias previas de fecha 11 de octubre de 2006 hasta el día 18 de octubre de 2007 (folios 1.665 a 1.666), en que se dicta el último auto prorrogando la intervención de determinados números de teléfono, no consta en las actuaciones que se haya notificado al Ministerio Fiscal ninguna de las múltiples resoluciones dictadas a lo largo de la instrucción de la causa (auto de incoación de diligencias previas, autos decretando el carácter secreto de las actuaciones y la prórroga del secreto, autos de intervención telefónica, acordando la prórroga de éstas o el cese, autos de entrada y registro y, por último, auto alzando el secreto de las actuaciones), y ello pese a que en todas las resoluciones se acuerda la notificación al Ministerio Fiscal y a que, al pie de las mismas, se consigna diligencia, firmada, en la mayoría de los casos por el Secretario Judicial, en la que se hace constar que "seguidamente se cumple lo acordado" o que "seguidamente se cumple lo ordenado".

Es indudable la inexistencia de notificaciones practicadas en la forma prevenida en el artículo 170 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (según el cual "la notificación consistirá en la lectura íntegra de la resolución que deba ser notificada, entregando la copia de la cédula a quien se notifique y haciendo constar la entrega por diligencia sucinta al pie de la cédula original"). Tampoco consta en el auto de incoación de diligencias previas el "visto" del Ministerio Fiscal", por lo que, a tenor de la diligencia de constancia consignada en dicho auto ha de entenderse, por el principio de la fe pública judicial, que a Fiscalía se remitió el parte de incoación de las diligencias previas, al igual que éstas se registraron en los libros registros respectivos con la numeración que se especifica en dicha diligencia (esto es, no 0004900/2006 en el Registro General y no 0004496/2006 en el Libro de Registro de Diligencias Previas).

Por tanto, al margen del conocimiento genérico que el Ministerio Fiscal pudo tener de la incoación de las diligencias previas y de que aquél manifestó en en el juicio que se daba por notificado, lo cierto es que con anterioridad a que se alzase el secreto de las actuaciones, mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2007 (folio 2.020 de las actuaciones, Tomo 7) conoció las actuaciones practicadas y tuvo la posibilidad formal de impugnarlas y de actuar, de estimarlo pertinente, en defensa de la legalidad, dado que consta su intervención efectiva en dichas diligencias previas (distintas a las a ellas acumuladas e iniciadas por otros órganos judiciales) a partir de la declaración, en calidad de imputado, de don Maximiliano , practicada el día 11 de octubre de 2007 (folios 1.447 a 1.449, Tomo 6),

Por todo ello, no es posible entender que la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica y de sus prórrogas vulnere el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, ni en su caso, y por los mismos motivos, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola, dada la función de garante de la legalidad y de defensa de los derechos de los ciudadanos, que el artículo 124.1 del texto constitucional otorga al Ministerio Fiscal.

En relación a los efectos que produce la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que se trata de una mera irregularidad procesal. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 441/2010, de 13 de mayo , declaró lo siguiente:

"5. En el segundo aspecto que analiza el recurrente, en base al cual solicita la medida de la intervención telefónica, lo es por la absoluta ausencia del preceptivo control judicial, al no notificarse o no figurar documentada la notificación al Fiscal, dadas las funciones que le atribuyen los arts. 124 C.E. EDL 1978/3879, 773-1o L. E.Cr. y 1-3 del Estatuto Orgánico del Mo Fiscal , de velar por el cumplimiento de la legalidad y de las garantías procesales, a los efectos del art. 24 de la Constitución.

Lógicamente el auto determinante del descubrimiento de los hechos delictivos fue el de 17 de abril de 2001, el cual acordó una intervención por el término de un mes y antes de transcurrir dicho plazo se descubrió la trama delictiva interviniendo la droga y deteniendo a sus autores, concluyendo de ese modo la operación policial, a partir de cuyo momento se dejó sin efecto la medida. El vicio, por lo demás, debe ser considerado como insubsanable, en opinión de los recurrentes.

A continuación éstos desarrollan la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 205/2002 de 11 de noviembre , 165/2005 de 20 de junio , 259/2005 de 24 de octubre y 146/2006 de 8 de mayo , para concluir que tal doctrina aplicada al caso concreto acarrearía la nulidad de la intervención al no constar la notificación al Fiscal.

6. Esta Sala sigue en este punto unas pautas que sin desviaciones vienen progresivamente imponiéndose. Sirva de muestra las recientes sentencias núm. 45 de de 28 de enero de 2009 y núm. 187 de 3-3-2009 , en cuyos fundamentos se dice:

"Así, la Sala Segunda, por ejemplo, SSTS 483/2007 de 4-junio , 1202/2006 de 23 de noviembre y 1187/2006 de 30 de noviembre , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el art. 18.3., pues dicha exigencia carece de fundamento constitucional , sin que ese vicio pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ .

Por su parte la STS 1246/2005 de 31 de octubre nos dice que ello constituiría sin duda una irregularidad, dado que manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez sólo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del juez, sino la resolución judicial, lo que implica a su vez la existencia de control jurisdiccional como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión.

Asimismo la STS 138/2006 de 31 de enero senaló que no constituiría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ningún momento el acusador público ha manifestado su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni de otro modo se le ha impedido el conocimiento de lo actuado.

En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en la que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos por el desconocimiento impuesto en esa situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados.

La misma doctrina se sostiene en las STS núm. 1187/2006 de 30 de noviembre y 25/2008 de 29 de enero .

Por último, no es despreciable la garantía que asiste al acusado para contrarrestar esa inactividad durante el desarrollo de la medida, a través de la impugnación de la decisión "ex post facto", que de asistirle razón, dejaría sin efecto la prueba obtenida por vulneración del derecho fundamental y la derivada o refleja conforme al art. 11.1 LOPJ EDL 1985/198754 .

A su vez sería absurdo que, si a pesar de la posible vigilancia desplegada por el Fiscal en los procesos en los que se comunica su incoación, como es el caso, y de la legitimación para atacar la decisión injerencial a posteriori, no lo hace y acepta como correcta, regular y legítima la adopción de la medida investigadora, se declarase nula la prueba obtenida y sus derivadas por el incumplimiento de una formalidad procesal a la que no se niega su relevancia, sino la atribución de unos efectos que alzapriman su finalidad y eficacia".

En la actualidad, la doctrina del Tribunal Constitucional está en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, habiéndose aquélla matizado con posterioridad a la STC no 197/2009, de 28 de septiembre , destacándose que la doctrina sentada en dicha sentencia lo era en el ámbito de las diligencias indeterminadas y no en el de las diligencias previas. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, no 25/2011, de 14 de marzo , ha declarado lo siguiente:

"4. Todavía dentro del derecho al secreto de las comunicaciones, aun cuando las demandantes subsuman su alegación bajo el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), hemos de rechazar también la queja referida a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos que acuerdan la intervención de las comunicaciones telefónicas, en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7 (luego recordada en otras SSTC posteriores, como la 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 ; 220/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 5). Como admitíamos en esta Sentencia, desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos senalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del Ordenamiento espanol, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias del control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , y 146/2006, de 8 de mayo , FJ 4). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los Autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, puesto que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, "un secreto constitucionalmente inaceptable".

En el presente caso las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de un auténtico proceso, con ocasión de la incoación de las diligencias previas núm. 2172-2004 por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga mediante Auto de 11 de marzo de 2004 , constando notificación de dicho Auto al Ministerio Fiscal al folio 8 de las actuaciones. Por lo demás, en todos los Autos de intervención telefónica se dispone la notificación al Ministerio Fiscal, si bien, como hemos afirmado, el hecho de que tales notificaciones no consten en las actuaciones carece de relevancia constitucional, puesto que desde el momento en que le es notificado el citado Auto de incoación de diligencias previas, puede éste intervenir en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando así asegurada la posibilidad efectiva de control inicial de la medida hasta su cese."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional no 220/2009 , declaró al respecto lo siguiente:

"6. Hemos de rechazar, igualmente, la existencia de la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención y prórroga de las intervenciones telefónicas en el momento en que las mismas se estaban produciendo, en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7.

Como recordábamos en esta Sentencia, desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 6, dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos senalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento espanol, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 ; 146/2006, de 8 de mayo , FJ 4). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento-, que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los Autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas, no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagraba, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable".

En el presente caso las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de un auténtico proceso, las diligencias previas 1488-2003 inicialmente abiertas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, de cuya existencia tuvo conocimiento desde el primer momento el Ministerio Fiscal, habiendo acordado tanto el Auto de 15 de septiembre de 2003, como el de 14 de octubre de 2003, la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal. Siendo así, el hecho de que el acto de notificación formal no conste producido hasta un momento posterior al cese de las intervenciones, como se denuncia en la demanda, no constituye un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no ha impedido el control inicial del desarrollo y cese de la medida y no consagra, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable". Al haberse acordado en el seno de un auténtico proceso, de cuya incoación tuvo constancia el Ministerio Fiscal desde el primer momento, éste pudo desde entonces intervenir en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando así asegurada la posibilidad efectiva de control inicial de la medida hasta su cese. Y posteriormente, cuando la medida se alzó, el propio interesado tuvo la posibilidad de conocerla e impugnarla, lo que no se ha puesto en cuestión en la demanda de amparo. ".

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6a del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , norma de aplicación en cuanto ley penal más favorable y cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2010 .

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

De las pruebas practicadas en el plenario resulta acreditada la concurrencia en la conducta de los acusados don Maximiliano , don Ovidio y don Damaso de todos y cada uno de los elementos del delito objeto de acusación. Así:

En primer lugar, por lo que se refiere al acusado don Damaso , la concurrencia del primer y tercer elemento del tipo penal, resulta de la valoración conjunta de los siguientes medios de prueba:

La certificación emitida por la companía Trasmediterránea, S.A., a instancia de la defensa del citado acusado, e incorporada al Rollo de sala, con la que se adjunta el conocimiento de embarque del vehículo todo terreno matrícula MF-....-OA , documentos a tenor de los cuales dicho vehículo fue entregado el día 29 de septiembre de 2007 en el Muelle de Cádiz y embarcado a bordo del buque "Tor Anglia", después de haber sido recepcionado por un estibador de la referida companía y estacionado en el recinto del puerto, de carácter cerrado, "siendo sin embargo difícil el acceso al vehículo por estar cerrado y siendo el estibador el encargado de las llaves".

La declaración prestada en el juicio oral por el acusado don Damaso , quien reconoció ser el propietario del vehículo todo terreno matrícula MF-....-OA , así como haber viajado, en un vuelo de la companía Iberia, desde Tenerife a Sevilla el día 24 de septiembre de 2007, regresando el día 26 del mismo mes y ano, admitiendo, asimismo, que envió el referido vehículo, en barco, desde Tenerife hasta Cádiz, y que el día 1 de octubre de 2007 acudió a recogerlo al Puerto de Tenerife, donde fue detenido.

Los testimonios prestados en el acto del juicio oral por los siguientes funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía:

1o) No NUM012 , quien intervino en la detención del acusado Damaso en el Puerto de Tenerife, relatando que sabían la matrícula del vehículo, así como el barco en que llegaba, que hicieron un control del barco y, después de que éste atracase, un empleado de la naviera bajó el vehículo y entregó las llaves a Damaso , quien se subió al coche, momento en que los agentes intervinientes procedieron a su detención y al traslado del vehículo a los talleres de la Policía, donde, en presencia del detenido, se desmontó, encontrándose en el depósito del combustible los paquetes conteniendo cocaína, matizando el testigo que los paquetes estaban envueltos en papel trasparente y precintados, anadiendo que el precinto se suele hacer con máquinas de envasado al vacío y que, tal tipo de envasado, en el presente caso era necesario para evitar que la sustancia estupefaciente se danase si se mojaba con el combustible.

2o) No NUM013 , quien también intervino en la detención del acusado Damaso , manifestando el testigo que a través de las conversaciones telefónicas y de las gestiones realizadas en Trasmediterránea, supieron que venía el vehículo de Damaso , por lo que establecieron un dispositivo de vigilancia en el Puerto de Tenerife, observando que Damaso acudió a la oficina de recogida de vehículos y preguntó de manera insistente por el momento en que bajarían su coche; senalando, asimismo, que Damaso , cuando le entregaron las llaves del coche, se dirigió hacia éste y se introdujo en el mismo con intención de marcharse, momento en que fue detenido. También el testigo relató que la cocaína se encontraba, en paquetes envasados al vacío, dentro del depósito de la gasolina; que al desmontar el vehículo y quitar el flotador e introducir la mano encontraron los paquetes, y, por último, que había un alambre sujetando.

3o) El instructor del atestado (funcionario no NUM008 ), quien, además de ratificar los atestados, hizo referencia a las escuchas de las que se infería que se iba a trasladar droga en un vehículo y manifestó que, por gestiones realizadas en la companía trasmediterránea, supieron que el vehículo de Damaso había sido embarcado en Cádiz para ser trasladado a Tenerife.

El reportaje fotográfico del vehículo Toyota, Land Cruiser, matrícula MF-....-OA y de los paquetes de cocaína incautados, incorporado a los folios 1.611 a 1.637 de las actuaciones, Tomo 6).

La diligencia de comprobación de teléfonos móviles incorporada al folio 1.719 de las actuaciones (Tomo 6, en la que se resenan los tres teléfonos móviles intervenidos al acusado don Damaso , con los siguientes no de Imei: NUM014 , NUM015 y NUM016 , correspondientes a los teléfonos no NUM017 , NUM018 y NUM019 , respectivamente, y que figuran entre las piezas de convicción.

Las siguientes comunicaciones telefónicas interceptadas judicialmente:

1a.- La realizada, desde el teléfono móvil con Imei no NUM016 (intervenido al acusado don Damaso ), a las 13:18 horas del día 14 de agosto de 2007 (folio 903), en la que el referido acusado dice al acusado don Ovidio . "Caballero, ?ya está todo listo?, y su interlocutor le recrimina que le haya llamado a ese número de teléfono (un fijo, NUM020 ), diciéndole "Que tú tienes un teléfono pa llamarme, no me llames a ese".

2a.- La efectuada el mismo día 14 de agosto de 2007 (folios 995 y 996) en la que el coacusado Ovidio le dice a Damaso "esa gente se va a retrasar", preguntando Damaso , en referencia al mencionado vehículo todo terreno "?y la gorda que hacemos?", respondiéndole aquél que la deje en la tienda con el recibo dentro, en alusión a que dejó el coche en un parking con el ticket dentro.

3a.- La mantenida el día 12 de septiembre de 2007, a las 17:41 horas, entre los acusados Damaso y Ovidio ) folios 1.116 a 1.118), a través de llamada realizada desde el no NUM018 (intervenido al primero), en la que Ovidio le pide a Damaso los números y las letras de "la flaca", facilitándole aquél una matrícula ( ....-DQY , que según el instructor del atestado correspondía a un vehículo BMW), conversación en la que Damaso también alude a "la gorda", manifestando que tiene cita en el médico, el viernes a las doce.

4a.- La que tuvo lugar a las 19:48 horas del día 18 de septiembre de 2007, entre los acusados Maximiliano , Damaso y Ovidio (folios 1.178 a 1.181), y en la el acusado Damaso le pregunta a Ovidio , en referencia al Toyota Land Cruiser, por "esta sobrina, la, la gorda ésta", "cuan, cuan ?Qué dentro de poco entrará ya al colegio?", respondiéndole Ovidio "ya, ya, ya, ya, ya .. Pero eso nada, no te preocupes", manifestando Damaso en un momento dado "claro, la gorda hay que darle un cuarto pa ella, porque aparte es una nina mayor de edad".

5a.- La que se produjo el día 22 de septiembre de 2007, a las 23:45 horas, entre los acusados Maximiliano y Ovidio con Damaso (folios 1.187 a 1.191) y en la que Maximiliano , después de que Damaso le preguntase que como ésta, le responde "Pues, aquí enredao con la gorda", diciéndole posteriormente, "poniéndole la camiseta", en alusión a que está preparando el vehículo Toyota Land Cruiser con la droga, cambiando luego el término "la gorda" por el de "la nina", diciéndole Maximiliano a Damaso que "... mejor que primero hable con el director de la escuela para que le de plaza, para que él le de el día que tiene la plaza", interviniendo posteriormente Ovidio en la conversación para decirle a Damaso que llame al Director para que no le tenga dando vueltas, y después de que Damaso le dijese "..voy a la tienda manana tempranito...", "y ya te estoy diciendo cuando me veo con la sobrina", respondiendo Ovidio "Ya yo te dejo en manos de la nina", anadiendo "así que cuídamela".

6a.- La mantenida el día 23 de septiembre de 2007, a las 11:46 horas entre los acusados Maximiliano y Damaso (folios 1.192 a 1.193), en la que el primero le dice al segundo que "la chiquilla" la había dejado ese día allí a las siete y media de la manana, aclarando más tarde que "ella se fue pa la playa ya con todo su abrigo, la comidita y todo preparado", en clara referencia a que había dejado a las 07:30 horas el vehículo Toyota Land Cruiser en algún lugar con la droga preparada.

Por otra parte, el objeto material de la conducta típica ha quedado probado mediante el informe de sanidad emitido por el Área de Sanidad de la subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, obrante a los folios 2.150 y 2.151 de las actuaciones (Tomo VII), cuya eficacia probatoria fue admitida por todas las partes, ya que las defensas que impugnaron dicho informe en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, renunciaron a dicha impugnación en el juicio oral. A tenor de dicho informe, la sustancia incautada al acusado don Damaso resultó ser cocaína base con un peso neto de 20.106,5 gramos y una riqueza media del 74,3%, 987 gramos de cocaína base con una riqueza del 39,4%, 985,2 gramos de cocaína base con una riqueza media del 56,3% y 9,1 gramos de cocaína base con una pureza media del 74,1%, figurando la cocaína incluida en la Lista I de sustancias estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, tratado internacional ratificado por Espana y, en cuanto tal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Espanola, forma parte del Ordenamiento Jurídico interno, y, además, la cocaína ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud.

Asimismo, la cocaína incautada, por razón de su peso y grado de pureza (en total 15,89944 kilogramos de cocaína con una pureza del 100%) supera ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína en estado puro, fijada por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 como límite para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia, obliga a la apreciación del subtipo agravado contemplado en el artículo 369.1.6a del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

En segundo lugar, los medios de prueba en virtud de los cuales este Tribunal llega a la convicción de que el acusado don Maximiliano fue quien adquirió la cocaína incautada y organizó su posterior envío, además de los anteriormente expuestos en cuanto resulten de aplicación, son los siguientes:

Los testimonios prestados en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que a continuación se indican:

1o) No NUM021 , quien intervino en la detención del acusado don Maximiliano , en Sevilla, así como en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de dicho acusado sito en Carrión de Los Céspedes, relatando dicho Policía que el acusado regresaba de Marruecos a su finca de Sevilla y conducía un Mercedes, que dirigió hacia el testigo, el cual tuvo que apartarse para evitar ser atropellado, tratando el acusado de huir, sin conseguirlo, siéndole ocupado en su poder dinero en efectivo, así como varios teléfonos móviles, y que, asimismo, con ocasión del referido registro se le ocuparon once mil euros, una máquina de envasado al vacío y envoltorios de plástico.

2o) No NUM022 , el cual tuvo la misma intervención que el anterior testigo y refirió que esperaron al acusado en una gasolinera y que durante el registro intervinieron, entre otros efectos, una máquina de envasado al vacío y bastantes bolsas de plástico, así como dinero, sin recordar cuanto.

3o) No NUM023 , instructor del atestado, quien relató el desarrollo de la investigación policial.

b) El acta de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado don Maximiliano , sito en la localidad de Carrión de Los Céspedes, Sevilla, kilómetro 29,350 de la carretera de servicio Huelva a Sevilla obrante a los folios 1.577 a 1.579 de las actuaciones (Tomo 6), en la que se detallan los efectos intervenidos, entre los que se encuentran, entre otros efectos, cinco teléfonos móviles, 11.000 euros, una balanza digital, marca Kern, modelo 440-47, una máquina envasadora al vacío, marca Sammmic, modelo V-253 y 18 cintas adhesivas y una caja completa con papel de plástico para envolver.

c) Las diligencias incorporadas a los folios 1.418 y 1.419, en las que se resenan los teléfonos móviles intervenidos al acusado don Maximiliano con motivo de su detención (en concreto, el teléfono no NUM024 , con Imei no NUM025 ) y de la entrada y registro practicada en su domicilio (Imei no NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 y NUM030 ), todos ellos intervenidos judicialmente y aportados a la causa como piezas de convicción).

Las comunicaciones telefónicas, escuchadas en el juicio oral y mantenidas por dicho acusado, a quien, después de haber sido oído en el juicio oral, se le identifica claramente, por su voz, como uno de los interlocutores, y, entre las que cabe destacar las siguientes:

1a) Las conversaciones cuyas transcripciones figuran a los folios 415 a 417, 418 a 425, 426 a 429, 430 a 432, 433 a 435, 436 a 438, 531 a 532, 538 a 539, 587 a 589, en las que, en un lenguaje encriptado se habla de importantes cantidades de dinero (ejemplo, "tengo abajo quinientas mil más, pero eso no es mío" -folio 423-, "necesitamos hacer un pago más allá de ciento sesenta mil..." -folio 425-), se facilitan parcialmente números de teléfonos (folios no 437) o se habla de ciertas dificultades ("cruzar Francia es peligroso")

2a) La que se produjo a las 21:37 horas del día 7 de agosto de 2007 entre los acusados don Maximiliano y don Ovidio (folios 930 a 936) de la que se desprende que el primero le da ordenes a Ovidio para que éste contacte con la persona que tiene que viajar para trasladar la droga, le haga las reservas de los billetes de avión y le diga a aquélla que le serán pagados los gastos y cobrará treinta mil euros. Así, Maximiliano le indica a Ovidio que haga ya la reserva al de "enfrente" (en referencia a alguien que reside en Tenerife, a la que en Gran Canaria comúnmente se alude como la "isla de enfrente") para que esa persona viajase al lugar en que se encontraba Maximiliano (indicando éste "que tiene que hacer las reservas pa que esté aquí el sábado ... máximo .o el lun... hombre si llega el lunes no pasa ná, yo voy a ir por delante"), asimismo, en un momento dado Maximiliano le dice a Ovidio "Y... a ver serían ocho ... y que le vamos a dar ... ponle tú ... yo que sé ... todos los gastos y treinta ?está bien?, insistiendo posteriormente, en que "...tos los gastos corren de nuestra cuenta y se lleva" y "se lleva treinta limpito y que es allí dentro".

3a) La mantenida el día 8 de agosto de 2007, a las 20:36 horas (folios 937a 942) entre los acusados Maximiliano y Ovidio , en la que hablan de enviar la carroza, en referencia al traslado de un vehículo y en la que Maximiliano le facilita a Ovidio datos que le permitan conocer su nuevo número de teléfono diciéndole que le va a enviar un sms con una numeración a la que le tendrá que restar los cuatro primeros números de otro terminal ("lo que yo te mande tu lo pones ahí y a eso que te mande tú le ... tú le restas los cuatro primeros", anadiendo más tarde "los cuatro primeros de ... de... del nino").

4a) La que tuvo lugar el día 14 de agosto de 2007, a las 12:56 horas, entre los acusados Ovidio y Maximiliano (folios 988 a 990), en la que el segundo le pregunta al primero que si "?el hombre ya recogió ya a la muchacha?, respondiéndole Ovidio que seguro que sí y que le iba a dar un toque, pregunta referida a si el transportista había recogido el vehículo enviado.

5a) La mantenida el día 17 de agosto de 2007, a las 17:04 horas (folios 991 a 992), entre los acusados Ovidio y Maximiliano , en la que éste le dice a aquél que acababa de hablar con alguien para que el entreguen (a Maximiliano ) veinte mil (euros) por los gastos que ha tenido.

6a) Las comunicaciones telefónicas mantenidas el día 4 de septiembre de 2007, a las 20:31 horas, el 5 de septiembre de 2007, a las 13:24 horas, y el día 5 de septiembre de 2007, a las 15:47 horas (folios 1.101 a 1.113) entre el acusado don Maximiliano y un tal Dudo, en la que hablan de un barco que va para Tenerife, de que la mercancía va para Tenerife, de los gastos que hay que sufragar, explicándole extensamente Maximiliano a su interlocutor y socio diversos detalles sobre su forma de actuar, entre los que cabe citar: "yo le tengo que dar la mercancía a una persona, aquel que le va a llevar el dinero a tu hermano, esta persona, esta persona se la da a Santi, Santi se la da a otra persona y la otra persona, la vende .. Yo no trabajo como Pepe, ?tu me entiendes?, yo puedo trabajar muxo, muxo, muxo, porque yo no vendo, sino vende... ehhh, varias ma...", anadiendo posteriormente "varias manos"..., "y si un día por mala suerte hay pérdidas, pues igual tu pierdes la mitad y yo pierdo la otra mitad".

En tercer lugar, los medios de prueba de los que se infiere la participación del acusado don Ovidio , además de los anteriormente referidos y en cuanto le resulten de aplicación, son los siguientes:

La declaración prestada en el juicio oral por el acusado don Maximiliano , en la que reconoció su relación con el acusado Ovidio , admitiendo que éste siempre le ha ayudado, pero matizando que con los caballos, no con las drogas.

La declaración prestada por el acusado don Ovidio , en la que reconoció su relación con el acusado Maximiliano , aunque, al igual que manifestara éste, dijo que era por asunto de caballos.

Los testimonios ofrecidos en el juicio oral por los siguientes funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía:

1o) No NUM008 (Instructor del atestado), quien relató que a Ovidio en el momento de su detención se le ocuparon algunos de los teléfonos intervenidos, una factura de una máquina de envasar al vacío y una orden de trabajo, que se comprobó el número y modelo y era la misma máquina que fue ocupada en casa de Maximiliano .

2o) No NUM031 , el cual participó en la detención del acusado Ovidio y manifestó que éste iba conduciendo un vehículo Opel y que se le ocupó una factura de una máquina de envasado.

3o) No NUM032 y NUM033 , presentes ambos en el momento de la detención del referido acusado y en el registro practicado en su domicilio.

La factura de una máquina de envasado al vacío incautada al acusado don Ovidio e incorporada al folio 1.515

La orden de trabajo (instalación) de una máquina de envasado al vacío V 253-TI, obrante al folio 1.516 de las actuaciones, a nombre del acusado Ovidio y en la que figura como número de teléfono de éste el NUM034 (no sometido a observación y grabación por orden judicial).

La diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado don Ovidio , sito en Hoya Niebla, Telde (folio 1.699), en la que consta el hallazgo de una balanza de precisión marca Smartweigh.

La diligencia de remisión a la Autoridad Judicial de los teléfonos móviles ocupados al acusado don Ovidio en el momento de su detención, obrante al folio 1.485 de las actuaciones, en las que se describen los teléfonos terminales y se hace constar que dos de ellos corresponden a los números NUM034 y NUM035 , sometidos a la investigación.

La conversación mantenida el día 9 de agosto de 2007 (folios 928 a 929) entre el acusado Ovidio y un desconocido, y en la que éste le dice a aquél "que ... nada ... acompanando a la gorda esta, le hice ... he pagao los ... espera... le he paga ... le hicieron los exámenes médicos y todo ... y entonces ya ... la ... ya la ingreso, bueno, la veo el lunes, ya sin falta ésta", respondiendo Ovidio : "Vale, vale", y anadiendo su interlocutor "admitida y todo, ya le pagué la matrícula y todo a la ... chica esta", respondiendo Ovidio "pues ..., pues nada".

QUINTO.- Ahora bien, por lo que respecta a los restantes acusados, esto es, don Eugenio , don Jesus Miguel y don Luis Miguel , entendemos que las pruebas que les incriminan no permiten desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente les asiste.

En relación al referido derecho fundamental la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional no 143/2009, de 15 de junio , siguiendo la doctrina de dicho Tribunal, declaró (Tercer Fundamento de Derecho") lo siguiente:

"como venimos afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , -sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado-.

Al acusado don Eugenio se le imputa colaborar con su padre, el también acusado don Maximiliano , bien recibiendo dinero de las ventas de cocaína efectuadas por aquél, bien actuando como intermediario en dichas ventas, y, más concretamente, actuando como repetidor telefónico.

Pues bien, las pruebas practicadas en el plenario son insuficientes para declarar probada la participación delictiva que se imputa al acusado don Eugenio , no siendo aquéllas concluyentes a tales efectos. Así:

En primer lugar, dicho acusado ha negado su implicación en los hechos objeto de acusación.

En segundo lugar, en el registro practicado en su domicilio (folios 1.399 a 1400 ni en el momento de su detención se encontraron efectos o instrumentos que le relacionen con tales hechos.

En tercer lugar, los testimonios prestados por los diversos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes únicamente acreditan un concreto seguimiento policial efectuado a dicho acusado, en el que estuvieron presentes los Policías con carné profesional no NUM036 y NUM037 , y que arrojó como resultado que aquél se entrevistó en una rotonda del Cruce de Sardina de Gáldar con el también acusado don Jesus Miguel y que posteriormente ambos se introdujeron por un camino.

En cuarto lugar, los mensajes telefónicos en los que dicho acusado actuaría como repetidor de los mensajes sms remitidos o recibidos por su padre, reenviándolos (y entre los que cabe citar, los transcritos a los folios 515 y 516, 519, y que tuvieron lugar en el mes de mayo de 2007) no son concluyentes a los efectos que nos ocupa, bien porque, precisamente por las características del tipo de comunicación (por definición escueta) los datos que de ella se extraen son escasos, bien porque los revelados, aunque parecen referirse a actividades ilícitas, no pueden ser vinculados (por razón de la fecha) con la droga incautada meses más tarde.

Y, por último, otro tanto cabe decir de la única comunicación telefónica escuchada en el plenario y en la que interviene el acusado don Eugenio , y cuya transcripción figura a los folios 814 y 815, de fecha 9 de julio de 2007, a las 19:42 horas, en la que el citado acusado habla con un desconocido, quedando con éste para que aquél se traslade a casa de un tal Aday, en los Giles (Las Palmas de Gran Canaria) para hacerle entrega del "veneno".

Por lo que se refiere al acusado don Jesus Miguel , entendemos que las pruebas que le incriminan no llegan a adquirir el carácter de pruebas de cargo aptas para sustentar un pronunciamiento de condena, pues aunque la conversación telefónica a la que a continuación haremos mención está referida a una transacción de sustancia estupefaciente que habría de proporcionarle a dicho acusado el coacusado don Maximiliano , ninguna de las restantes pruebas acreditan dicha transacción (dado que con posterioridad a producirse la misma no se produjo incautación de sustancia estupefaciente alguna) ni tampoco permiten concluir que el referido acusado fuese a distribuir parte de la cocaína incautada en el Puerto de Tenerife el día 1 de octubre de 2007.

En efecto, de las numerosas conversaciones telefónicas escuchadas en el plenario, la única en la que intervino el acusado don Jesus Miguel es la obrante a los folios 1.051 a 1.054), de fecha 29 de agosto de 2007, en la que sin duda alguna se puede afirmar que ambos interlocutores están hablando de una transacción de sustancia estupefaciente que habría de suministrar el primero al segundo el lunes siguiente. Así, el acusado Maximiliano le pregunta a Jesus Miguel y "?tu que quieres, de las dos cosas?" respondiendo Jesus Miguel que "no, no, lo de lo último", concretando que lo quiere para "el lunes, nueve y media de la manana", hablando ambos de que tienen que quedar para verse más adelante, de precios en la calle (900, 1000), de calidades (diciendo Maximiliano "Si. Claro,, porque es que lo que hay por ahí es pura mierda y la gente prefiere que calidad), aludiendo Maximiliano a un nuevo aprovisionamiento de sustancia estupefaciente cuando dice "ya estamos preparando pa cuando se acabe, estamos preparando ya, varía. Hombre en principio baja 200 ?entiendes?, vamos en principio", recriminando Maximiliano a Jesus Miguel , al final de la conversación, que le haya llamado desde un teléfono móvil, y diciéndole que le puede llamar a ese número pero desde una cabina telefónica.

Pues bien, aunque el acusado don Maximiliano , admitió que conocía al coacusado Jesus Miguel , que a éste le conocen por el alías "el manitas" y que, asimismo, Jesus Miguel le había dejado dinero en el buzón (aclarando, eso sí, que era para comprar un caballo), lo cierto es que dicha entrega de dinero carece de virtualidad alguna habida cuenta de que, como se ha indicado, después de producirse la conversación telefónica anteriormente mencionada, no se incautó la sustancia estupefaciente a que la misma se refería.

Por otra parte, tampoco existen pruebas que vinculen de manera inequívoca al acusado Jesus Miguel con la cocaína incautada el día 1 de octubre de 2007 en el Puerto de Tenerife, ya que:

En primer término, el único seguimiento policial que, a tenor de la prueba testifical practicada en el juicio oral, se practicó en relación con dicho acusado, únicamente aporta que el mismo se entrevistó con el hijo del acusado Maximiliano , el también acusado Eugenio .

Y, en segundo término, aunque con ocasión del registro practicado en el domicilio del acusado Jesus Miguel (folios 1.796 a 1797, Tomo 6) se encontró una comunicación de la entidad bancaria Cetelem (folio 1.514, Tomo 6), dirigida a don Jesus Miguel , de fecha 24 de septiembre de 2007, en la que se le participa que se ha cursado transferencia a su cuenta corriente por importe de 38.840 euros, en concepto de abono de crédito clásico, sin embargo, la disponibilidad de dicha cantidad de dinero, en fechas inmediatamente anteriores al envío a Tenerife de la cocaína, a falta de otras pruebas de carácter objetivo, no es suficiente para estimar probado que ese dinero estaba destinado a adquirir parte de esa droga.

Y, por último, entendemos que las pruebas practicadas respecto del acusado don Luis Miguel no acreditan que éste fuese el encargado de distribuir en Gran Canaria de la cocaína incautada en el Puerto de Tenerife el día 1 de octubre de 2007.

En efecto, el material probatorio existente contra el acusado Luis Miguel se concreta en las escuchas telefónicas y en los mensajes sms a que posteriormente haremos referencia, habida cuenta de que aquél ha negado su participación en los hechos, los testimonios prestados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes no revelan la realización por parte de dicho acusado de conducta alguna que de manera racional y objetiva le pueda relacionar con la cocaína incautada en la presente causa, y, por último, durante la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio (sito en el bungalow no 95 del complejo Venesol, en San Bartolomé de Tirajana -folios 1.604 a 1.605-), no se encontró ningún objeto, efecto o instrumento de carácter incriminatorio.

Las únicas conversaciones telefónicas en que interviene el acusado don Luis Miguel y que efectivamente fueron sometidas a contradicción en el acto del juicio oral, mediante su audición, son las incorporadas a los folios 442 a 443 y 439 a 441 de las actuaciones, mantenidas los días 15 de abril de 2007 a las 0029 y 00:31 horas, respectivamente, entre el acusado Luis Miguel y una mujer.

Pues bien, dichas comunicaciones telefónicas, tanto por razón de su contenido (en que el acusado Luis Miguel pide a su interlocutora que compruebe si dentro de un maletero hay algo -"la, la bolsa, la bolsa, la bolsa con los papeles"-y después de que ella le responda que si está la bolsa y que nadie observa él dice "ah, pues, guárdalo, guárdalo y coge la llave tu ?oíste?") como de su fecha (casi medio ano antes de incautarse el alijo de cocaína en el Puerto de Tenerife), son manifiestamente insuficientes para concluir, con la certeza que exige una condena penal, que el referido acusado era una de las personas encargada de distribuir la cocaína aprehendida.

Lo mismo cabe decir respecto de los mensajes sms transcritos al folio 805 de la causa, enviados los días 3 y 4 de julio de 2007 (en los que se alude a la "entrega del carro de un nino" y el comunicante desconocido expresa: "OK, mirabe que lo tengo en un sitio chungo si manana te dejas ir le doi salida que esta en un sitio no seguro"), de los que se infiere que el citado acusado tenía intención de adquirir de ese desconocido algún tipo de sustancia estupefaciente.

Asimismo, entendemos que el hallazgo de tres millones trescientos novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950 euros) encontrados el día 11 de diciembre de 2006 en un piso sito en la calle DIRECCION000 no NUM038 , portal NUM039 , NUM040 b, de Las Palmas de Gran Canaria, aunque se hubiese probado que ese dinero era propiedad del acusado Luis Miguel , no acreditaría, por las razones anteriormente expuestas (especialmente, el lapso temporal), y a falta de otros elementos probatorios, la participación delictiva que se le atribuye por la acusación pública, esto es, la de ser distribuidor de sustancia estupefaciente suministrada por el coacusado Maximiliano .

En todo caso, no estimamos acreditado que el dinero encontrado en dicha vivienda sea propiedad del acusado don Luis Miguel , no obstante, haber reclamado éste desde un primer momento su entrega.

En efecto, más allá de la reclamación y declaración efectuadas por dicho acusado en orden a que es el propietario de ese dinero (reclamación que, por otra parte, podría haber efectuado cualquier persona que tuviese conocimiento de su hallazgo), no existe ni una sola prueba sobre el origen y legítima pertenencia de tan descomunal suma de dinero, que no fue hallada en poder del acusado ni en su domicilio.

Al respecto, hemos de tener en cuenta que no estamos ante una cantidad de dinero encontrada con ocasión de un registro autorizado judicialmente, en el domicilio o lugar de residencia de una persona, en cuyo caso se ha de partir de la presunción de que, salvo prueba en contrario, esa persona es titular no sólo del domicilio, sino también del dinero y demás bienes que puedan haber en él.

Por el contrario, no encontramos ante una elevadísima cantidad de dinero encontrada en unas circunstancias un tanto extranas o anómalas, y que no sólo impiden saber quien era realmente el propietario de ese dinero, sino que, además, apuntan a su procedencia ilícita. Así es, el dinero fue hallado en un piso del que el acusado Luis Miguel no era inquilino, dado que el contrato de arrendamiento incorporado a la causa (folios 1.818 a 1.824) ni siquiera figura suscrito por dicho acusado o por otra persona actuando en su nombre o representación.

Por otra parte, el piso donde se encontró el dinero tenía apariencia, no de un domicilio, sino de un piso "zulo" o de "seguridad", pues no estaba habitado por persona alguna, ni tenía aspecto de haberlo estado previamente, pues en él no había comida ni ropa. Además, presentaba la puerta de acceso forzada y abierta, lo cual provocó la intervención policial, todo ello según relató en el plenario el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional no NUM008 . A su vez, la intervención policial dio lugar a la judicial, acordando el Juez de Instrucción no 4 de esta ciudad, mediante auto, la entrada y registro de dicho inmueble, la cual fue practicada en presencia del esposo de una de las copropietarias del inmueble y de dos testigos, haciéndose constar en el acta de entrada y registro (folios 1.829 a 1.840) que al llegar a la vivienda encuentran "la puerta de acceso principal completamente rota" y "gran cantidad de polvo azul, en el suelo paredes, ventanas etc., indicándose, asimismo, que debajo de una cama se encontraron dos bolsas de viaje conteniendo en su interior gran cantidad de fajos de billetes de 50 y 100 euros, hallándose en otra habitación, también debajo de la cama, otra bolsa de viaje, al igual que las anteriores, con gran cantidad de fajos de billetes de 50 euros.

SEXTO.- Del expresado delito contra la salud pública son responsables criminalmente en concepto de autores materiales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados don Maximiliano , don Ovidio y don Damaso , por la participación directa, material y voluntaria de todos ellos en la ejecución de los hechos.

SÉPTIMO.- Concurren en los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6a del Código Penal , en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que prevé como atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La apreciación de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se justifica porque desde que se produjo la primera de las detenciones (el día 1 de octubre de 2007) hasta la fecha han transcurrido más de tres anos y nueve, plazo excesivamente largo habida cuenta de que se trata de una causa con preso, y, por tanto, de tramitación preferente, y en la que, además, el informe de análisis de la sustancia estupefaciente incautada fue emitido en el mes de marzo de 2008.

No obstante lo anterior, la atenuante ha de ser apreciada como simple, pues es indudable que se trata de una causa compleja, dado el número de procesados y el volumen de aquélla, lo que ha retrasado su tramitación, en las distintas fases del procedimiento, complejidad que se puso, asimismo, de manifiesto en el número de días destinados a la celebración del juicio oral (4).

Sin embargo, entendemos que no concurre en el acusado don Ovidio la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8a del Código Penal , puesto que el antecedente penal que al mismo le consta (la condena a tres anos de prisión por un delito contra la salud pública impuesta por la Sección Segunda, suspendida, por plazo de tres anos, mediante auto de 23 de junio de 2004, con remisión definitiva el 20 de febrero de 2009) no puede considerarse vigente.

Así es, la cancelación de dicho antecedente penal no se rige por el artículo 136 del Código Penal , en la redacción actual, que exige el transcurso de los plazos previstos en el apartado 2o de dicho artículo y fija el día "a quo" para el inicio del computo de dichos plazos, disponiendo al efecto que aquéllos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no hubiere disfrutado de este beneficio. Por tanto, en el presente caso, el plazo de tres anos del art. 136 del Código Penal habría que computarse desde el día 24 de junio de 2007 y, en consecuencia, la cancelación del antecedente se produciría el día 24 de junio de 2010.

En efecto, para determinar la cancelación del referido antecedente penal, se ha de estar a la redacción del Código Penal anterior a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de octubre de 2004 , esto es, con posterioridad a cometerse el delito del que derivó la referida condena. Y, conforme a dicha redacción, el antecedente penal, con independencia de la fecha en que se acordó la remisión definitiva, debió de haber quedado cancelado el día 24 de junio de 2007, puesto que el artículo 136 del Código Penal no contenía previsión alguna al respecto y el artículo 85.2 del mismo disponía que "Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto y cumplidas, en su caso, las reglas de conductas fijadas por el Juez o Tribunal, éste acordará la remisión de la pena, ordenando la cancelación de la inscripción hecha en la Sección especial del Registro Central de Penados y Rebeldes. Este antecedente penal no se tendrá en cuenta a ningún efecto."

OCTAVO.- La pena tipo prevista en el penúltimo inciso del artículo 368 del Código Penal , para el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, procediendo, por aplicación de lo establecido en el artículo 369 del Código Penal , la imposición de las penas superiores en grado, cuya extensión es de seis anos y un día a nueve anos de prisión (de acuerdo con la regla 1a del apartado 1o del artículo 70 del Código Penal ).

Concurriendo una atenuante, respecto de todos los acusados, procede, conforme a lo establecido en la regla 1a del artículo 66.1 del Código Penal , imponer la pena en su mitad inferior (esto es, prisión de seis anos y un día a siete anos y seis meses), y, dentro de tal extensión, atendiendo al rol que cada uno de los acusados tiene en el entramado delictivo y, en consecuencia, al beneficio económico que les hubiere reportado el delito, o, que, en su caso, les reportó, y teniendo en cuenta, asimismo, la gravedad de la infracción penal, dada la cantidad de cocaína incautada y su nivel de pureza (casi 16 kilos de cocaína pura), se estima proporcionado imponer al acusado don Maximiliano la pena de siete anos y cuatro meses de prisión, a don Ovidio la pena de seis anos y nueve meses de prisión y a don Damaso la pena de seis anos y seis meses de prisión.

Las penas de prisión llevarán aparejadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1.2o del Código Penal , la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que el valor de la droga incautada sería de 735.347.394 euros (15.899,44 kilogramos de cocaína con una pureza del 100% y un precio de 46.279 euros el kilogramo de cocaína en estado total de pureza, calculados a razón de 33.789 euros el kilogramo de cocaína con una pureza del 73%, valor oficial éste facilitado por la Udyco y consignado en el atestado (folio 1.719 de las actuaciones), y, dadas las peticiones formuladas al respecto por el Ministerio Fiscal (2.850.584 €), procede imponer la pena de multa en la cuantía mínima legalmente prevista, esto es, multa del tanto del valor de la droga objeto del delito (735.347.394 €).

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis

Igualmente, se ha de acordar el comiso de los efectos e instrumentos del delito a que se refiere el relato fáctico de la presente resolución e incautados a los acusados que han resultado condenados.

Asimismo, procede transferir al Tesoro Público los tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950 €) a que se refiere el relato de hechos probados de la presente resolución, hasta que, en su caso, se acredite su legítima titularidad y su lícita procedencia.

DÉCIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, de forma tal que, siendo seis los procesados, procede imponer a cada uno de los que han resultado condenado el pago de una sexta parte de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER a don Eugenio , a don Luis Miguel y a don Jesus Miguel del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud de que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a su instancia.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Maximiliano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.6a del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de SIETE ANOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (735.347.394 euros) y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Ovidio , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.6a del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de SEIS ANOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (735.347.394 euros) y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Damaso , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.6a del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de SEIS ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (735.347.394 euros) y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso de los efectos e instrumentos del delito a que se refiere el relato fáctico de la presente resolución e incautados a los acusados que han resultado condenados.

Transfiérase al Tesoro Público los tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950 €) a que se refiere el relato de hechos probados de la presente resolución, hasta que, en su caso, se acredite su legítima titularidad y lícita procedencia.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.