Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 339/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00068/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 43 2 2010 0045826

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000339 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000288 /2010

RECURRENTE: Ángel

Procurador/a: MARIA LUISA HUETO SAENZ

Letrado/a: JAVIER RODRIGUEZ DOMINGUEZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

SENTENCIA NÚM. 68/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a nueve de Febrero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Juicio Rápido núm. 288/10, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 339/10 , seguidas por delito de Robo con fuerza en las cosas, contra Ángel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 21 de Febrero de 1990, hijo de Rafael y de Sara, natural de Zaragoza, de solvencia no acreditada formalmente, y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 21 de julio de 2009, por un delito de robo o hurto de uso de vehículo; representado por la Procuradora Dª. María Luisa Hueto Saenz y defendido por el Letrado D. Javier Rodríguez Domínguez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo de condenar y condeno a DN Ángel como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas si las hubiera.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a DN Guillermo en los daños causados en su vehículo matrícula Y-....-IJ como consecuencia de los hechos enjuiciados y a determinar en Ejecución de Sentencia.

Dese el destino legal a los objetos intervenidos."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "UNICO.- Es acusado Ángel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 21 de julio de 2009, como autor de un delito de robo o hurto de uso de vehículos.

Sobre las 00:50 horas del día 16 de septiembre de 2010, el acusado, con animo de lucro, forzó la cerradura de la puerta delantera izquierda del vehículo matrícula Y-....-IJ , propiedad de DN Guillermo , que se encontraba estacionado y debidamente cerrado en la calle Manuela Dronda de esta ciudad de Zaragoza, accediendo a su interior en busca de cuanto de valor hubiera, siendo sorprendido por su propietario, quien dio aviso a la Policía, ocupándosele en su poder 3 destornilladores y 2 calcetines blancos.

Los daños causados en el citado vehículo no han sido cuantificados, por los cuales se reclama.

Por el Medico Forense se emitió Informe, en el que concluyo que el imputado, en relación con su imputabilidad y derivado de su adicción tóxica, cabía admitir una leve disminución de su capacidad volitiva para aquellos actos relacionados con el consumo o la obtención de la droga."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- El antecedente de hecho segundo omite que el Ministerio Fiscal incluye la atenuante de drogadicción y solicitó la pena de seis meses de prisión, y no de nueve.

CUARTO .- El antecedente de hecho tercero es del tenor literal siguiente: "La Defensa del acusado en el mismo trámite procedimental no consideró la existencia de comportamiento punible alguno imputable a su patrocinado e interesó su libre absolución". Se completa el mismo con lo que a continuación se dirá: "Subsidiariamente y para el caso de hablar de autoría, es de aplicación la eximente completa de intoxicación plena por el consumo de sustancias análogas a las psicotrópicas, prevista en el artículo 20.2º del Código Penal . Subsidiariamente es de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.2 Código Penal , al actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20 .

Alternativamente y para el caso de que se pudiera hablar de autoría concurriría la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del ordinal 2º del artículo 21 del Código Penal, en relación con el ordinal 2º del artículo 20 del mismo cuerpo legal, como muy cualificadas.

Procede la libre absolución de Don Ángel con exención de responsabilidad civil.

Alternativamente y para el caso de que se considerase autor al Sr. Ángel por un delito del artículo 237, 238.2 y 240 en grado de tentativa, rebajando 2 grados y con aplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 20.2 en relación 21.2 C.P . Por lo tanto sería de aplicación el artículo 66.2 de la meritada ley material penal, rebajando la pena en 4 grados, por lo que la pena a imponer en caso de rebaja en esos 4 grados (2 por la tentativa y 2 por la muy cualificada) sería de 23 días de prisión y accesorias.

Alternativamente y para el caso de aplicar la atenuante descrita en el párrafo anterior como muy cualificada con una rebaja en dos grados pero atendiendo a una rebaja de 1 único grado en cuanto al grado de tentativa haría una pena a imponer de 1 mes y 15 días de prisión y accesorias.

Alternativamente, la aplicación de los artículos 101 y ss. del Código Penal , internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica del acusado."

QUINTO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 9 de Febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Sorprendido el acusado en las inmediaciones del vehículo al que se había forzado la cerradura de la puerta delantera izquierda, y portando tres destornilladores,se alega error en la apreciación de la prueba, por cuanto simplemente estaba en las inmediaciones y no llevaba nada pues como dijo el propietario del vehículo no le faltaba nada de su interior.

Estamos como dice la S.T.S. de 15-10-1998 , y la sentencia de 25 de noviembre de 1996 del Tribunal Constitucional , ante los denominados por la doctrina "delitos flagrantes".Se considerará delito flagrante, dice el vigente A-795 de la L.E.Crim. el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él.

Siendo inoperante e intranscendente que los actos de fractura y entrada no fueran visualizados por la policía, que acudió ante la llamada del propietario que vio la puerta abierta bajando inmediatamente y reteniendo al acusado; lo que unido a los destornilladores que portaba, instrumentos adecuados para la fractura son pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Subsidiariamente solicita que dado que se le acoge la Atenuante 2ª del A-21 se acuerde el internamiento en el centro Solidaridad para poder rehabilitarse.

La sentencia nada dice sobre tal petición que el recurrente ya expuso en su escrito de defensa, diciendo erróneamente en su antecedente tercero: "La Defensa del acusado en el mismo trámite procedimental no consideró la existencia de comportamiento punible alguno imputable a su patrocinado e interesó su libre absolución", extremo en el que se revoca la sentencia y se modifica por el que ha sido sustituido en los antecedentes de la cuarta, al igual que el antecedente segundo que no recoge la atenuante de drogadicción que solicitó el m. fiscal y modificó la pena interesando 6 meses de prisión y no 9.

La apreciación de la eximente incompleta puede llevar consigo, de acuerdo con lo dispuesto en el A-104 CP en relación con el 101, 102 y 103 del mismo Cuerpo legal, la imposición de una medida de las allí establecidas. Pero en el caso de autos no se ha aplicado la circunstancia 1ª, sino la 2ª del A-20, por lo que es improcedente en este momento su aplicación, y ello sin perjuicio de que al ejecutar la sentencia se inste en momento adecuado la aplicación del A-87, sobre lo que el juez ejecutor decidirá.

TERCERO .- Las costas del recurso procede declararlas de oficio

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Ángel , REVOCAMOS la sentencia en cuanto a su antecedente segundo y tercero que se modifica y completa con el 3º y 4º de la que se dicta en esta alzada y confirmamos el resto de la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado juez de lo Penal núm. 5 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.