Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 58/2011 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00068/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0300887

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000058 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000128 /2010

RECURRENTE: Leon , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA PILAR BERGES FANTOVA,

Letrado/a: LOURDES BARON JAQUES,

RECURRIDO/A: PELAYO, MUTUA DE SEGUROS

Procurador/a: ROBERTO POZO PARADIS

Letrado/a: MARIA PILAR ROMERO SEBASTIAN

SENTENCIA NÚM. 68/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª. IVANA MARÍA LARROSA IBÁÑEZ

En Zaragoza, a veintitrés de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 128 de 2010 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo nº 58 de 2011, seguidas por delito de Robo con fuerza contra Leon con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día 17 de diciembre de 1971 hijo de José y de Gloria y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 con antecedentes penales no computables representado por la Pprocuradora Sra. Berges Fantova y defendido por la Letrado Sra. Barón Jaqués siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 20 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Leon como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Luis Manuel en la cantidad de 160 euros y a la Cía. de Seguros Pelayo en la cantidad de 321,34 euros. Con imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Leon , mayor de edad, con antecedentes penales al haber sido condenado ejecutoriamente entre otras por Sentencia de 22 de diciembre de 2005 firme en la misma fecha dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza (Ejecutoria 485/2005), por un delito de robo con fuerza en las cosas, sobre las 19:45 horas del día 8 de noviembre de 2009 con ánimo de procurarse un beneficio económico, fracturó el cristal de la ventanilla delantera izquierda del turismo marca MG, matrícula ....XXX , propiedad de Luis Manuel , que se encontraba estacionado en la Calle Turco de Zaragoza, y accedió al interior de dicho vehículo, apoderándose de los siguientes efectos: una radio CD valorada en 60 euros, un GPS y un cargador de móvil valorado en 100 euros. Causando daños en el vehículo valorados en 321,34 euros, que han sido abonados por la Compañía Aseguradora Pelayo al propietario del vehículo.

Cuando el acusado abandonaba el vehículo fue sorprendido por el propietario, que lo siguió. El acusado al darse cuenta que lo seguía se volvió hacia el denunciante y le tiró al suelo la radio CD destrozándolo mientras le decía "te devuelvo esto y en paz". En un momento dado el Sr. Luis Manuel vió como el acusado Sr. Leon entraba en el portal de su vivienda sito en C/. DIRECCION000 nº NUM001 de Zaragoza. Previamente el denunciante había llamado a la Policía que con brevedad se personaron en la dirección indicada, iniciando las pesquisas tendentes a la averiguación y localización del acusado, viéndose impedidos en el acceso a la vivienda del acusado, por lo que fue detenido el 17 de noviembre de 2008".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Leon alegando en síntesis error en la apreciación de la pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 22 de Marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza con fecha 20 de diciembre de 2011 se alza la representación legal de Leon en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal y por falta de motivación en la determinación de la pena impuesta.

A dicho recurso se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal por lo que respecta a la aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo éste debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez "a quo" ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez "a quo" ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez "a quo" contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones del perjudicado y denunciante el cual se ratificó en el acto del juicio oral en su denuncia reconociendo sin ninguna duda al acusado como autor de los hechos en dicho acto, fase reina del proceso penal donde deben quedar probados, o no, todos los hechos que se le imputen a una persona.

Esta prueba, como es bien sabido y según reiterada Jurisprudencia, es prueba suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre que concurran una serie de requisitos como son:

1º.- Ausencia e incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la conclusión de la existencia e motivos espurios o de venganza por parte del denunciante.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de existencia de pruebas periféricas que avalen la tesis del denunciante.

3º.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones (stts 1854 2001). Requisitos que concurren en el presente caso.

Dicho testimonio queda corroborado por la testifical de los Agentes de la Policía Local nº NUM004 y NUM005 .

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora.....siendo los razonamientos del Juez "a quo" tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Cabe añadir al respecto que los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal "a quo" ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Respecto a la supuesta infracción del principio In dubio Pro Reo alegada también por el apelante baste decir que el motivo padece una total orfandad argumental y se agota en su propia denuncia.

Dicho principio, según reiterada doctrina, hay que entenderlo como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

El principio «in dubio pro reo» tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador, pese a la prueba practicada, no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ni la Juez "a quo" ni ahora esta Sala tiene la menor duda acerca de la participación del apelante en los hechos ni de su culpabilidad.

CUARTO.- En cuanto a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código penal que contempla la agravante de reincidencia y al cual se ha adherido el Ministerio Fiscal cabe decir que tampoco tiene razón el apelante y el motivo debe ser desestimado.

En efecto es cierto que la Juez "a quo" no expresa en la resolución ahora sometida a censura si la pena impuesta por el delito tomado como referencia en la sentencia para estimar la concurrencia de la agravante de reincidencia se ha extinguido o no. Sin embargo lo cierto es que consta en autos al folio 126 un certificado de la Secretaria del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en el que consta que el ahora recurrente extinguió la pena de seis meses de prisión por delito de robo con fuerza, impuesta en sentencia de fecha 22 de diciembre de 2005 y firme en la misma fecha por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de esta Ciudad en Diligencias Urgentes nº 1233/2005 , con fecha 28 de octubre de 2008 .

Sentado lo anterior y a tenor de lo establecido en el artículo 136 del Código Penal , es requisito indispensable para poder cancelar antecedentes penales........" el haber transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable dos años para las penas que no excedan de 12 meses.....".

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que los hechos que han dado origen a la presente causa tuvieron lugar el día 8 de Noviembre de 2009 y, por tanto, no habían transcurrido aún dos años desde que el apelante extinguió la pena impuesta en el Procedimiento Urgente nº 1233/2005.

Por todo lo cual el ahora recurrente tiene antecedentes penales no cancelados y le es de aplicación la circunstancia agravante de reincidencia.

QUINTO.- Finalmente y en cuanto al último motivo del recurso que se refiere a la pena impuesta y su falta de motivación por parte de la Juez "a quo" cabe decir que tiene razón en este extremo el apelante y el motivo debe ser estimado.

En efecto la Juez a quo ha estimado que, en la presente causa, concurren dos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a saber: Una agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 del Código Penal y de la que ya hemos hablado y una atenuante analógica de drogadicción tipificada en el artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal . Sin embargo y sin motivación alguna, impone al recurrente la pena prevista para el delito cometido en su mitad superior sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 66. 1 7º del Código Penal a tenor del cual......." Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena........" Por ello esta Sala entiende que el motivo debe ser estimado y compensar la circunstancia agravante con la atenuante debiendo imponer al apelante la pena de un año de prisión.

SEXTO.- Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso interpuesto por la representación de Leon en el sentido de que procede imponerle la pena de un año de prisión en lugar de dos, a la que había sido condenado en primera instancia, y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en el resto de sus extremos.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Leon , revocamos en parte la sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias Procedimiento Abreviado núm. 128 de 2010 , en el sentido de que procede imponerle la pena de un año de prisión en lugar de dos a la que había sido condenado en primera instancia y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en el resto de sus extremos declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.