Sentencia Penal Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 98/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 98/2011

J/O NÚM. 388/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE ALICANTE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 289/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Núm. 68/2012

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 7 de Febrero de dos mil doce

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 68/2012, de fecha 20 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.5 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 388/2007 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 289/2006 del Juzgado de Instrucción nº8 de Alicante, por delito de APROPIACION INDEBIDA; Habiendo actuado como parteapelante Segundo representado por el procuradora Dña. Susana Pascual Ramirez y asistido de la letrada Dña. Trinidad Guillen Vidal, y, como parteapelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "

PRIMERO.- El acusado DON Segundo trabajó durante los meses de enero y febrero de 2005 para la mercantil BLINKER ESPAÑA S.A., con domicilio social en Alicante, dedicada a la venta al por mayor de productos de ferretería. El acusado prestaba para la referida mercantil servicios de agente comercial, encontrándose entre sus cometidos presentar los productos que comercializaba la mercantil BLINKER ESPAÑA S.A., también ocasionalmente realizaba cobros y recibía materiales devueltos de los clientes a los que visitaba

SEGUNDO.- En fecha indeterminada comprendida entre finales de enero y principios de febrero de 2005 la mercantil INDUSTRIOPOLIS S.L., con domicilio en la localidad de Valdepeñas, procedió a la devolución a BLINKER ESPAÑA S.A. de un disco de diamante y una amoladora angular, valorados en la cantidad de 1.574,85 euros.

Esta devolución se realizó por personal dependiente de INDUSTRIOPOLIS S.L. al acusado, agente comercial de BLINKER ESPAÑA S.A en dicho momento, sin que se documentara en modo alguno tal entrega dado que el acusado expresó a los clientes la falta de necesidad de firmar albarán de devolución .

TERCERO.- En fecha 6 de mayo de 2005 la mercantil BLINKER ESPAÑA S.A. requirió por burofax, recibido por el acusado, para que procediera a la entrega del material que había sido devuelto por INDUSTRIOPOLIS S.L., haciendo caso omiso el acusado de tal requerimiento, incorporando dicho material a su patrimonio con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial. HECHOS PROBADOS. NO SE ACEPTAN LOS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA , sustituyéndose el segundo párrafo por el siguiente: "Entre enero y febrero de 2005, la mercantil Industriópolis S.L, con domicilio en la localidad de Valdepeñas, informó a Blinker España de su voluntad de devolver un disco de diamante y una amoladora angular previamente adquirida y valoradas en 1.574,85 euros. No consta que el acusado retirara dicho material de las oficinas de Industriópolis".

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Segundo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá proceder a la devolución al legal representante de la empresa BLINKER ESPAÑA, S.A. del disco de diamante y de la amoladora angular. Alternativamente deberá indemnizar a la mercantil BLINKER ESPAÑA S.A. en la cantidad de 1.574,85 euros, más intereses legales.

Asimismo deberá hacer pago de la totalidad de las costas causadas a resultas de este procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Segundo se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia al entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Fundamenta el Juez a quo la condena en las declaraciones de los testigos, con especial relevancia de la prestada por el representante legal de Blinker España S.A. y de una administrativa de la mercantil Industriópolis S.L; y de la constancia de la relación del acusado como aquella en calidad de agente comercial. De dichos testimonios, como se recoge en la resolución impugnada se desprenden indicios que apuntan a la apropiación por el acusado del material previamente servido a Industriópolis S.L. Antes de proceder a su análisis, conviene recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la denominada prueba indirecta (indicios), puede resultar apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso cuando se trata de prueba única ( SSTS de 2 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , y 3 de febrero y 27 de julio de 2009 , entre otras muchas). Para su eficacia como medio de prueba único se requiere:

1.- Que no se trate de un indicio aislado, sino que exista una pluralidad.

2.- Que los indicios acreditados estén relacionados entre sí y con el hecho base que se pretende acreditar.

3.- Que entre los indicios y la conclusión extraída exista tal correlación, que permita descartar cualquier otra hipótesis como resultado de la valoración de dicho medio de prueba.

En este sentido afirma la STS de 16 de noviembre de 2011 :

"La citada sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia con carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 )"

No compartimos la valoración que de dicha prueba se efectúa en la resolución de instancia por los siguientes motivos:

1.- El representante de Blinker España S.A., que declaró como testigo, dio cuenta de la relación de la mercantil con el acusado en su condición de agente comercial. Dejó claro que su labor principal era visitar empresas, mostrar sus productos y formalizar pedidos. Que en ocasiones, si se producían devoluciones, el material correspondiente era recogido de las instalaciones del comprador por el agente comercial, que posteriormente lo remitía a Blinker. Que cuando se formalizaba una venta era remitido el producto a destino por un servicio externo, sin participación del vendedor.

2.- La empleada de Industriópolis depuso por videoconferencia. Del acta levantada no se desprende que reconociera al acusado. Únicamente refiere que se le entregó la maquinaria al comercial de Blinker que era quien la había servido.

Partiendo de dichos datos consideramos que la apropiación por parte del acusado de la mercancía es una posibilidad derivada de la prueba, pero existen otras opciones razonables que determinarían el dictado de un pronunciamiento absolutorio. En este sentido, en primer lugar llama la atención la diferencia entre lo manifestado por los dos testigos. La trabajadora de la adquirente afirma que la maquinaria les fue entregada por el comercial lo que contradice la dinámica habitual de Blinker descrita por su representante legal. Ello no obstante, no puede excluirse que en este caso se hiciera una excepción. No nos consta que la testigo citada reconociera al acusado, limitándose a manifestar que quien entregó la mercancía es la misma persona que la retiró. Finalmente concurre otra circunstancia que consideramos muy relevante, falta un documento habitual en este tipo de situaciones y que resultaría definitivo, como es el recibo que justificara la retirada.

Resulta ciertamente extraño que la devolución de un material por importe de más de 1.500 euros entre mercantiles no se documente. Este error no puede redundar en perjuicio del acusado, simplificando la prueba normalmente exigible en este tipo de supuestos

SEGUNDO .- Reitera la Jurisprudencia (entre las últimas SS. la de 28 de noviembre de 2011 ) que uno de los elementos que caracterizan el principio de presunción de inocencia es que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

En este caso, la hipótesis del a culpabilidad del acusado es posible y deriva de los indicios, pero también son imaginables otras conclusiones, también lógicas, pero mucho más beneficiosas para sus intereses, por desvincularlo de la actividad ilícita. Por ejemplo, no cabe descartar que el producto no fuera realmente devuelto o que se le entregara a un tercero.

Por todo ello, procede la estimación del recurso, procediendo un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Segundo contra Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 que se revoca. En su lugar, procede la absolución del recurrente del delito de alzamiento de bienes, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas de primera instancia y de esta alzada

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.