Sentencia Penal Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 25/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 25/11.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 877/06.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 1. MIRANDA DE EBRO.

BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00068/2012

En Burgos, a catorce de Febrero de dos mil doce.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Miranda de Ebro, seguida por delito de estafa contra Anton , con DNI. nº. NUM000 , nacido el 16 de Abril de 1.953, hijo de Salvador y de Josefa Manuel, natural de San Felices de Buena (Cantabria) y vecino de Almería, con último domicilio conocido en CALLE000 , nº. NUM001 , NUM002 , NUM003 , La Cañada de San Urbano, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Rebollar González y defendido por el Letrado D. Orlando Fernández Cortazar; Flora , con DNI. nº. NUM004 , nacida el 11 de Junio de 1.957, hija de José Luís y de Crescencia, natural y vecina de Miranda de Ebro, con último domicilio conocido en CALLE001 , nº. NUM005 , NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Ramiro Carlos Robador Abaigar; Cosme , con DNI. nº. NUM008 , nacido el 1 de Julio de 1.958, hijo de Manuel y de Pilar, natural y vecino de Miranda de Ebro, con último domicilio conocido en CALLE002 , nº. NUM009 , NUM010 , NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. José Luís Arjona García; Jaime , con DNI. nº. NUM011 , nacido el 4 de Mayo de 1.977, hijo de Martín Carlos y de Luisa Fernanda, natural y vecino de Miranda de Ebro, con ultimo domicilio conocido en CALLE003 , nº. NUM009 , NUM012 , NUM013 ., sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Diana Romero Villacian y defendido por el Letrado D. José Antonio Alegre Rodríguez, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Marí Trini , representada en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Porro Araico y asistida del Letrado D. Óscar Fernández Solar, y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado nº. 877/06 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Miranda de Ebro están acusados Anton , Flora , Cosme y Jaime , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 15/02, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 2 de Febrero de 2.012.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1,1º del Código Penal , dirigiendo acusación contra Anton , Flora , Cosme y Jaime , como autores criminalmente responsables, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de tres años y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de nueve meses con una cuota diaria de treinta euros (30,- €.), con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa, y costas procesales, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a Marí Trini en la cantidad de ochenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho euros (87.748,- €.), más los intereses legales.

La acusación particular, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal solicitando para cada uno de los cuatro acusados la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros (30,- €.), con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa, y costas procesales, incluidas expresamente las devengadas por la acusación particular, debiendo de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Marí Trini en la cantidad de noventa y cuatro mil cuatrocientos noventa y seis euros con sesenta y siete céntimos (94.496'67,- €.).

TERCERO.- Las defensas de los cuatro acusados, en igual trámite de calificación definitiva en relación con la provisional, solicitaron la libre absolución, al no ser los hechos constitutivos de delito, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Hechos

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que Marí Trini tenía la intención de adquirir una vivienda en la localidad de Miranda de Ebro, para lo que se dirigió a la agencia inmobiliaria "Casa 10", regentada por Jaime y en la que, entre las distintas viviendas en cuya venta intermediaba la citada agencia, fue elegida por la compradora la vivienda sita en la CALLE004 , nº. NUM009 , NUM009 , propiedad de Anton . La citada vivienda fue exhibida a Marí Trini y a su tío Pedro Francisco por Jaime , tanto en sus elementos privativos como en los comunes con el resto de las viviendas del edificio, encontrándola los primeros en estado adecuado para su compra y celebrando la correspondiente compraventa, en virtud de escritura pública otorgada el 30 de Junio de 2.006 ante la notaria de Miranda de Ebro Dña. Elena Gimeno Manzanos.

En dicha escritura, Anton y Flora proceden a vender a Marí Trini la vivienda sita en la CALLE004 , nº. NUM009 , NUM009 , de Miranda de Ebro, por un precio de 87.748'00,- euros. Para el pago del precio fijado, la compradora contrata préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, actualmente Caja Duero, por importe de 95.000,- euros, habiéndose practicado, de forma previa y como requisito para el otorgamiento del préstamo hipotecario citado, tasación pericial de la vivienda realizada para Caja Duero (oficina 0256) por parte del perito Cosme , tasación en la que se valora la vivienda a adquirir en la cuantía de 100.369'40 euros y se señala la conservación de infraestructuras de la vivienda como buena, percibiendo el perito, como pago del informe por él emitido, la cantidad de 185'60,- euros.

La cuantía del préstamo hipotecario se entrega por la compradora en tres cheques destinados uno al levantamiento y pago de la hipoteca que la vivienda adquirida soportaba con la entidad bancaria Banesto; otro para el pago del precio concertado con el vendedor y un tercero para el pago a Jaime de sus labores de intermediación.

Marí Trini , una vez ocupada la vivienda adquirida, se dirige al Ayuntamiento de Miranda de Ebro en fechas 11 de Julio y 3 de Agosto de 2.006, solicitando la práctica de una visita sanitaria de la vivienda sita en el piso superior a la adquirida por ella, ante la situación de insalubridad y abandono que la misma presenta y la imposibilidad de ponerse en contacto con la propietaria de la misma, inspección que es llevada a cabo el 9 de Agosto de 2.006 por el Médico de Familia del Centro de Salud de Miranda de Ebro, Hernan , señalando que a la vivienda del piso superior al adquirido por Marí Trini se accede libremente, al estar la misma abierta, presentando un total abandono y, por este motivo, presentando un riesgo potencial para la salud del resto de los inquilinos, al no disponer de sistema alguno de seguridad que impida la entrada de animales. La vivienda visitada presenta deterioros graves, existiendo un muro interior con riesgo eminente de derrumbe, no pudiendo valorarse las consecuencias de esta circunstancia sobre la total construcción del edificio.

Ante el certificado emitido, se realiza una primera visita por técnicos del Ayuntamiento de Miranda de Ebro el 16 de Agosto de 2.006, dictándose Decreto de la Alcaldía de 6 de Octubre de 2.006 por el que se requería a los propietarios de las tres viviendas sitas en el inmueble de CALLE004 , nº. NUM009 , para que adopten las siguientes medidas cautelares:

1.- Apuntalamiento de los forjados de cubierta, entrecubierta y resto de forjados de las distintas dependencias plantas de edificación correspondientes al dormitorio o dependencias afectadas por el desplome del muro.

2.- Clausura del salón o dependencias de las viviendas de los pisos NUM002 y NUM009 situadas bajo el muro desplomado, hasta tanto no se reponga o afiance éste.

3.- Limpieza y clausura de la vivienda de entrecubierta, impidiendo el acceso a personas ajenas a su titularidad o arrendamiento.

4.- Contratar por parte de la propiedad los servicios del técnico competente para la realización de una inspección técnica del edificio que acredite el estado actual del inmueble, pudiendo así evaluar y corregir las distintas patologías que pudieran afectar a la estructura, cubierta, fachadas, instalaciones, etc. del inmueble, ya que sus propietarios tienen el deber de conservar sus bienes en condiciones de seguridad, salubridad y ornato.

El 20 de Marzo de 2.007, ante el incumplimiento por los propietarios de las viviendas de las medidas cautelares indicadas y el aceleramiento del deterioro del inmueble provocado por las inclemencias climáticas, deterioro que afecta a la seguridad del inmueble y a la de sus ocupantes, se dicta Decreto por parte del Ayuntamiento de Miranda de Ebro en el que se resuelve:

1.- Considerar el edificio sito en la CALLE004 , nº. NUM009 , en situación de deterioro físico que supone una situación de riesgo real y actual para las personas.

2.- Ordenar el desalojo inmediato del edificio, sin perjuicio que, de acuerdo con los criterios que participen los Servicios Técnicos, se proceda a la retirada de muebles y otros enseres de las viviendas desalojadas.

3.- Dar traslado del Decreto a la Policía Local para la ejecución y comprobación de su cumplimiento y a los Servicios Técnicos Municipales para la realización de inspecciones periódicas.

4.- Iniciar la tramitación del expediente de ruina del edificio señalado con el nº. NUM009 de la CALLE004 de Miranda de Ebro.

SEGUNDO.- En fecha 25 de Marzo de 2.004, Flora había presentado en el Ayuntamiento de Miranda de Ebro escrito en el que ponía en su conocimiento el estado de abandono que tenía el piso NUM006 de la CALLE004 , nº. NUM009 , al existir rota vigas del tejado que a su vez son el techo del piso NUM006 , generando peligro para la vivienda de Anton y Flora . Dicho escrito, tras la oportuna visita del inmueble e informe emitido por la arquitecto municipal Milagrosa , provoca la emisión de Decreto de la Alcaldía en el que se resuelve "1º.- Ordenar a los propietarios del inmueble, señalado con el nº. NUM009 de la CALLE004 para que procedan al apeo de la viga de madera referida en el informe técnico, procediendo seguidamente a su refuerzo o sustitución por dos elementos nuevos a ambos lados de la actual viga, reparando igualmente la cobertura del tejado que pudiera estar dañada". Dichas obras fueron realizadas por los propietarios de las tres viviendas sitas en el inmueble por Alejandro , siendo concedida la licencia de obras correspondiente por Decreto del Ayuntamiento de 27 de Octubre de 2.004.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen acusación contra Anton , Flora , Cosme y Jaime como autores criminalmente responsables, en grado de consumación, de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1, 1º del Código Penal .

El artículo 248 del Código Penal señala que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilicen engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", siendo castigado dicho delito con las penas de uno a seis años de Prisión y Multa de seis a doce meses cuando: "1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social" ( artículo 250.1, 1º, del Código Penal ).

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.208/11 de 17 de Noviembre establece que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP ., entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador".

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2.001 , "el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados a través de la prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada a las actuaciones por la acusación pública y particular comparecida en autos, única prueba libre, racional y motivadamente valorable para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que a los acusados beneficia. El principio de presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ). Se constituye, pues, como una "presunción iuris tantum" destruible mediante la prueba de cargo que deberá reunir los siguientes requisitos: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

SEGUNDO.- Ningún engaño se prueba que desplegasen, concertadamente los acusados o individualmente alguno de ellos, tendente para lograr que la denunciante, Marí Trini , adquiriese la vivienda sita en la CALLE004 , nº. NUM009 , NUM009 , de Miranda de Ebro.

Queda acreditado mediante la prueba practicada en el acto del Juicio Oral que en fecha 25 de Marzo de 2.004, Flora se dirige al Ayuntamiento de Miranda de Ebro (folio 329) para hacer constar que "como copropietaria de la vivienda sita en CALLE004 , NUM009 , NUM009 , solicito inspección de los técnicos municipales a la vivienda superior ( NUM006 ) ático, por considerar que está abandonada desde hace años y en muy mal estado de hundimiento y de salubridad; hay vigas del tejado rotas que a su vez son del techo del inmueble, por lo que vemos mucho peligro para nuestra vivienda, por lo que será necesaria la intervención municipal para subsanar el problema". El escrito indicado provoca que se gire visita por el Servicio Técnico de Proyectos y Servicios del Ayuntamiento de Miranda de Ebro, haciendo constar por dicho servicio que la puerta se encuentra cerrada por un candado y dos hembrillas, una de ellas abierta; el piso se encuentra lleno de enseres, no pareciendo existir señales de ser habitado; en cuanto a la estructura del techo del inmueble, que es la cubierta del edificio se observa que en la zona del salón se encuentra una viga de madera rota. Los daños en la vivienda no son apreciables desde el interior del piso sito en la NUM009 planta, propiedad registral de los acusados Anton y Flora al estar separado del suelo del NUM006 piso por un falso techo de lamas de madera. Por el Servicio Técnico se comunica a los propietarios del piso NUM009 que, al ser la viga un elemento común de la edificación, la comunidad de propietarios del inmueble deberá realizar a la mayor brevedad posible las labores necesarias para su reparación. En virtud de lo indicado se dicta Decreto de la Alcaldía de 6 de Abril de 2.004 (folios 333 y 334) en el que se resuelve: "1º.- Ordenar a los propietarios del inmueble señalado con el nº. NUM009 de c/ CALLE004 para que procedan al apeo de la viga de madera referida en el informe técnico, procediendo seguidamente a su refuerzo o sustitución por dos elementos nuevos a ambos lados de la actual viga, reparando igualmente la cobertura del tejado que pudiera estar dañada".

Las obras indicadas fueron realizadas por los propietarios de las tres viviendas que constituyen el inmueble, Amador , propietario del piso NUM002 (quien testifica en los momentos 56:20 de la grabación V3 en DVD. del Juicio Oral), los acusados Anton y Flora como propietarios del NUM009 piso y Celia , propietaria por herencia del piso NUM006 (quien así lo testifica en los momentos 37:12 y siguientes de la grabación V3 en DVD. del Juicio Oral). Las obras son realizadas materialmente por Alejandro quien solicita la correspondiente licencia de obras el 19 de Octubre de 2.004 (folio 362). Así nos lo indica el citado testigo en su declaración en el acto del Juicio Oral (momentos 0:39 y siguientes de la grabación V3 en DVD. del acto de la Vista Oral) y señala, desdiciéndose de sus manifestaciones en la fase instructora (folios 380 y siguientes), que se reparó íntegramente el tejado del inmueble, como así señalan los propietarios de las tres plantas en sus declaraciones en el Juicio Oral.

Tras las obras de reparación citadas, Anton y Flora , otorgan la intermediación en la venta de la vivienda a la agencia inmobiliaria "Casa 10", regentada por Jaime , como así manifiestan los tres acusados citados en el plenario ( Anton en los momentos 04:55 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del Juicio Oral; Flora en los momentos 30:38 y siguientes de la grabación V1; y Jaime en los momentos 1:05:40 y siguientes de la grabación V1).

A dicha agencia inmobiliaria acude Marí Trini con la intención de adquirir una vivienda, para lo que Jaime le enseña algunas de las que tenía en su agencia para la venta, como así refiere la propia Marí Trini en el Plenario (momentos 1:16:43 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del acto del Juicio Oral) al señalar que la vivienda se la enseñó la inmobiliaria Casa 10; que le enseñaron distintas viviendas; que la que compró la visitó dos veces antes de adquirirla; que Jaime se la enseñó cuantas veces se lo pidió; que no le solicitaron ver el ático ni la vivienda superior; que la vivienda que compró estaba en buenas condiciones al momento de comprarla. Es decir, es la compradora la que elige. entre las posibles viviendas cuya venta gestiona "Casa 10", la sita en la CALLE004 , nº. NUM009 , NUM009 , de Miranda de Ebro, considerándola adecuada a sus necesidades y posibilidades económicas, encontrándola apta para ser ocupada, por lo que se celebra la compraventa y solicita, previamente, el préstamo hipotecario sobre la mencionada vivienda con el fin de abonar el precio estipulado.

La vivienda se encuentra en condiciones adecuadas de habitabilidad, como así manifiestan los acusados y reconoce la propia adquiriente, incorporándose a las actuaciones reportaje fotográfico (folios 45 a 53 y 630 a 632). Este estado de habitabilidad es lo que provoca la emisión del informe pericial por parte del también acusado Cosme (folios 27 y siguientes), informe cuyo destinatario es la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, actualmente Caja Duero, siendo preceptivo para el otorgamiento del préstamo hipotecario solicitado para la adquisición de la vivienda y por importe de 95.000,- euros (prueba documental obrante a los folios 509 y siguientes), Ningún engaño se aprecia en la actividad desplegada por los cuatro acusados y así Anton y Flora se limitan a poner en venta una vivienda en buenas condiciones de habitabilidad, Jaime a ofertarla sin tener especial interés en que la misma fuese adquirida por Marí Trini con preferencia a cualquiera de las que tenía en intermediación de venta la agencia inmobiliaria y Cosme a emitir el preceptivo informe pericial cuyo destinatario es la entidad bancaria y no Marí Trini , por lo que de existir algún engaño o perjuicio por este informe generado quien lo sufre es la propia entidad bancaria, pues con él se logra que la entidad bancaria suministre a la compradora la cantidad de 95.000,- euros en préstamo hipotecario que no puede recuperar al no proceder Marí Trini al pago de las amortizaciones e intereses devengados por la cantidad prestada.

Los daños que posteriormente a su compra aparecen en la vivienda tienen su origen, no en una actividad dolosa por parte de los vendedores, sino en el estado de abandono en el que dejan el piso NUM006 del inmueble sus propietarios y que provoca el derribo de uno de sus muros, propietarios no acusados en el presente procedimiento y abandono que no es achacable a Anton y Flora , quienes, por el contrario, se habían preocupado en el año 2.004 del estado de conservación del edificio y habían logrado la reparación del tejado del mismo, tejado que era a su vez del piso NUM006 . Por otro lado no consta acreditado que dichos acusados tuviesen conocimiento del empeoramiento del estado del NUM006 piso desde que realizaron las obras en el año 2.004, ni de los perjuicios que dicho estado pudiera provocar en la estructura general del inmueble, como tampoco era responsabilidad ni conocido por el propietario de la vivienda sita en la planta NUM002 , Amador , quien testifica en los momentos 56:20 de la grabación V3 en DVD. del Juicio Oral) que el NUM006 piso se encontraba cerrado, no teniendo acceso al mismo personas distintas de sus propietarios.

Dicha afirmación es refrendada por la testigo Celia (momentos 37:12 y siguientes de la grabación V3 en DVD. del Juicio Oral) quien resulta ser la propietaria por herencia del piso NUM006 del inmueble, si bien nos dice en su declaración en el Plenario que renunció a sus derechos hereditarios hace cuatro años. La testigo nos refiere que, tras las obras realizadas en el tejado del inmueble que es a su vez el tejado del piso NUM006 , procedieron a retirar los enseres y muebles que en la vivienda había, quedando ésta cerrada con un candado sin que dejasen la llave del mismo a ningún vecino, desconociendo el estado que fue adquiriendo la vivienda con el paso del tiempo.

No queda acreditado que existiese por parte de los vendedores engaño desplegado de forma anterior o concomitante a la transmisión de la vivienda a la compradora Marí Trini , y sí consta suficientemente probado, por el contrario a lo que por las acusaciones se imputa a los vendedores de la vivienda, que éstos realizaron las obras de acondicionamiento de elementos comunes del inmueble que se habían deteriorado y ello antes de proceder a la venta de la vivienda, siendo el piso NUM009 del inmueble apto para su habitabilidad, como así nos dice la compradora del mismo.

Podría reconocerse y así se hace en la presente sentencia acciones a la compradora, Marí Trini , para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria, pero no puede utilizarse el procedimiento penal para el resarcimiento civil de los daños que el deterioro del piso NUM006 pudiera haber causado a la vivienda por Marí Trini adquirida y ello en virtud del principio de mínima intervención del derecho penal, no susceptible de aplicación cuando, como en el presente caso, existen otras vías menos traumáticas para el restablecimiento de los derechos.

Si ningún engaño y por lo tanto ningún delito de estafa puede atribuirse a los acusados Anton y Flora , menos aún se puede hacer de los otros dos acusados, Jaime quien se limitó a exhibir la vivienda cuya venta se le había encomendado, desconociendo el estado en que se pudiese hallar otras viviendas del inmueble, y Cosme , quien se limita a realizar el preceptivo informe y tasación pericial de la vivienda, a efectos de otorgamiento del crédito hipotecario por entidad bancaria, con total desconocimiento del estado que pudiera presentar el piso superior o inferior al peritado.

Por todo lo indicado procede la emisión de sentencia absolutoria, sin que sea procedente ni necesario entrar en considerar la real propiedad de la vivienda sita en CALLE004 , nº. NUM009 , NUM009 , negada por Flora , debiendo de partirse de la titularidad formal que se desprende de la escritura de compraventa (folios 16 y 16 vuelto) que tanto Anton como Flora otorgan como propietarios a favor de Marí Trini .

TERCERO.- Emitiéndose sentencia absolutoria no procede calificar los hechos como constitutivos de delito, autoría o circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, declarándose de oficio las costas procesales devengadas en la presente instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal ("las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 847/06 de 20 de Julio establece que "tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 499/05, de 19 de Abril , que en materia de costas, el Código Penal se limita a establecer que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta" ( artículo 123 del CP .). Se trata, pues, de una norma imperativa que el Tribunal deberá aplicar cuando dicte sentencia de condena. Estamos, por tanto, ante un criterio objetivo. No se establece, por el contrario, la obligada imposición de las costas al acusador particular cuando el acusado por él sea absuelto. Aquí la ley procesal penal únicamente prevé su imposición al querellante particular "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe" ( artículo 240.3º LECrim .). La ley utiliza, para este supuesto, un criterio subjetivo. Con independencia de ello, es preciso resaltar también que, como se ha puesto de relieve por esta Sala, en la imposición de las costas procesales al querellante particular juega también el principio dispositivo, de modo que el juzgador deberá acordar lo que a este respecto estime procedente en Derecho, pero siempre a instancia de parte (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2.000y las en ella citada, y auto del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2.001 )".

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.531/05 de 16 de Diciembre "aunque no existe un concepto legal de temeridad o mala fe, esta Sala ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó ( sentencias de 25 de Marzo de 1.993 y 21 de Febrero de 2.000 )".

Añade la sentencia del Tribunal Supremo nº. 899/ 07 de 31 de Octubre que "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal , por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Febrero , 17 de Mayo , 5 de Julio , 19 de Junio de 2.004 y de 25 de Enero de 2.006 , entre otras).

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la desestimación del motivo. En efecto, es ciertamente significativa la posición procesal del Ministerio Fiscal, instando la absolución del acusado y la imposición de las costas procesales a la acusación particular".

En el presente caso, el Ministerio Fiscal sostuvo en sus calificaciones provisionales y definitivas acusación contra Anton , Flora , Cosme y Jaime como presuntos autores de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1, 1º del Código Penal , siendo dicha calificación totalmente idéntica a la sostenida por la acusación particular ejercitada por Marí Trini . Por otro lado, esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos se pronunció en dos ocasiones al estimar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular frente al auto de sobreseimiento provisional (folios 101 y siguientes de la presente causa, Rollo de Apelación nº. 191/07) y desestimar en segundo lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de adecuación de las diligencias previas abiertas a los trámites del procedimiento abreviado (folios 559 y siguientes de las presentes actuaciones, Rollo de Apelación nº. 135/11), apreciando en ambas ocasiones la existencia de indicios bastantes para sostener acusación contra los imputados, indicios que quedaron desvirtuados por la prueba de descargo practicada en el acto del Juicio Oral.

Ello excluye cualquier temeridad o mala fe por parte de la acusación que justifique la imposición a ésta de las costas procesales devengadas por las defensas en su devenir procesal, declarándose, por ende, las costas procesales de oficio ante la sentencia absolutoria ahora emitida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Anton , Flora , Cosme y Jaime del delito de estafa que ha sido objeto de acusación en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia y reservando a Marí Trini cuantas acciones pudieran corresponderle para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.