Sentencia Penal Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 17/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00068/2012

SENTENCIA

NÚM. 68/12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. MARÍA POZA CISNEROS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 17/11, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia de la Policía Judicial de Murcia en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Murcia, bajo el núm. 151/10 , por delito contra la salud pública, contra:

A) María Esther , con N.I.E. núm. NUM000 , nacida el 29 de junio de 1982, hija de Eduardo y de Visitación, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecina de Murcia, con domicilio en C/ PLAZA000 núm. NUM001 , NUM002 NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa el 12 de mayo de 2010 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representada por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendida por el Letrado D. José María Caballero Salinas.

B) Lorenza , con N.I.E. núm. NUM004 , nacida el 6 de septiembre de 1971, hija de Ángel y de Sabina, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecina de Murcia, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM005 , NUM006 NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa del 10 de mayo de 2010, situación en la que permanece, de solvencia no acreditada, representada por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendida por el Letrado D. Antonio Alarcón Martínez.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Rafael Pita Moreda. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Murcia, por resolución de fecha 12 de mayo de 2010, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 2506/10 en virtud de denuncia de la Policía Judicial de Murcia por un delito contra la salud pública, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 17 de enero de 20111, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6ª siempre del Código penal , de los que eran posibles autoras las acusadas, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera a cada una de las acusadas la pena de 8 años de prisión, multa de trescientos mil euros (300.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Por las Defensas de las acusadas se articularon sus escritos de conclusiones provisionales interesando su libre absolución.

Tras ello, se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, particularmente la declaración de las acusadas, testifical y pericial, dándose la documental por reproducida. Así mismo, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista modificó sus provisionales en dos aspectos, uno corrigiendo una errata, pues donde decía 369.6º debía decir 369.5º (notoria importancia), y otra al rebajar la pena, solicitando 7 años de prisión para cada una de aquéllas, suprimiendo la responsabilidad personal subsidiaria, salvo que la pena que se impusiera fuera inferior a 5 años, y manteniendo la multa. Las Defensas elevaron sus conclusiones a definitivas.

Concedido a las acusadas el derecho de última palabra, formularon aclaraciones sobre aspectos fácticos.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que las acusadas Lorenza , nacida en Bolivia el 6 de septiembre de 1971, con N.I.E. núm. NUM004 , y María Esther , nacida en Bolivia el 29 de junio de 1982, con N.I.E. núm. NUM000 , ambas sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo entre sí y con personas no identificadas residentes en Argentina y Paraguay, aceptaron ser receptoras de envíos postales desde estos países conteniendo cocaína para su distribución en territorio nacional. De este modo, con fecha 5 de mayo de 2010, la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid- Barajas detectó el envío con núm. NUM007 , que resultó sospechoso por la densidad que ofrecía al ser examinado por rayos X, y que era remitido por Inés desde Argentina, siendo su destinatario, Miguel , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , portal NUM005 - NUM006 NUM003 de Murcia, en el que se hacía constar como teléfono de contacto el núm. NUM008 del que es titular María Esther . La citada Unidad solicitó la autorización para su entrega controlada, la que fue concedida por el Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid, y en cumplimiento de la misma, el 10 de mayo, agentes de la Guardia Civil procedieron a la entrega del señalado paquete en el domicilio indicado, aceptando su recepción Ángel , quien desconocía el contenido, haciéndolo por encargo de Lorenza , moradora también de dicha vivienda, y que tras su apertura judicial y análisis, resultó contener, ocultos en diversos muñecos de plástico, 168,21 gramos de cocaína con una pureza del 77,7 %.

La misma Unidad de Análisis y siguiendo el procedimiento descrito, también el 5 de mayo de 2010, detectó otro envío, éste con el núm. NUM009 , remitido supuestamente por Eugenia desde Argentina, en el que figura como destinatario, Ismael , con domicilio en PLAZA000 , portal NUM001 , NUM002 de Murcia, siendo éste el domicilio de María Esther , y en el que se señalaba como teléfono de contacto el núm. NUM010 , que pertenece a la otra acusada Lorenza . Autorizada la entrega controlada por el mismo Juzgado de Instrucción de Madrid, se trató de realizar la entrega en el domicilio indicado el día 10 de mayo, lo que no se consiguió al no encontrar a nadie en el mismo. Autorizada la apertura judicial del paquete descrito, se intervinieron, ocultas en el forro de un bolso, unas láminas de cocaína con un peso total de 461,27 gramos con una pureza de 35,25 %. Ismael , ciudadano boliviano residente en Murcia, que desconocía cualquier extremo relativo al envío, había extraviado en esta capital, el 12 de noviembre de 2007, su pasaporte.

De otra parte, el día 10 de mayo, el servicio de Correos de Murcia, procedió a realizar la entrega de un aviso de llegada de otros dos paquetes remitidos desde Paraguay por Karina de Medina, en los que figuraba como destinatario, Baldomero , primo de María Esther , y en el que se señalaba como domicilio de entrega, la C/ DIRECCION001 , EDIFICIO000 núm. NUM011 - NUM012 NUM013 de Murcia, domicilio de Emma , y en el que la acusada María Esther trabajaba como empleada del hogar de 8 a 20 horas todos los días. El aviso de llegada de dichos envíos fue recibido por la titular de la vivienda, que teniendo conocimiento de la detención de María Esther , lo hizo llegar al Servicio de Vigilancia Aduanera, y autorizada la apertura judicial de ambos paquetes, fueron intervenidas, ocultas en el forro de dos chaquetas, láminas de cocaína con un peso de 638,74 gramos, con una pureza media de 43,41 % y 686,64 gramos con una pureza media de 33,11 %.

La sustancia intervenida, en total, 1.999,86 gramos de cocaína con una pureza media del 47,36 %, según la OCNE, tenía un valor de 107.941 €.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de las acusadas, testificales, pericial y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del Código penal (en la redacción dada por la LO 5/210 de 22 de junio), al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966, que encontraba oculta en el interior de muñecos de plástico, y en los forros de un bolso y de dos chaquetas, todos ellos a su vez dentro de los cuatro paquetes postales que se describen en el relato histórico, con el peso y riqueza que en éste se menciona, según los informes del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia (folios 409 a 416 y 484 a 488), que fueron objeto de ratificación en el plenario por el perito autor y que explicó cómo el peso finalmente obtenido de los estupefacientes era neto, una vez deducidos el peso de las planchas y de los tejidos donde iba impregnados. Ningún reproche se planteó en el plenario en orden al procedimiento seguido en el control, vigilancia, custodia y entrega de los paquetes aludidos.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, dado que la cantidad total de cocaína pura (riqueza 100%) ocupada asciende a 947,13 gramos (1.999,86 gramos de cocaína con una pureza media del 47,36 %).

Que la posesión de la droga estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, se infiere por exceder ampliamente de la que pudiera destinarse a un consumo propio, y cuyo valor en el mercado ilícito de drogas, según el informe emitido por la OCNE, alcanzaba 107.941 € (fs. 559 y ss), además de por la forma de ocultación, en el interior de juguetes y en los forros de un bolso y dos chaquetas, tal y como se comprueba con los diversos reportajes fotográficos unido a la causa.

Las Defensas han negado su relación con el tráfico de drogas que se le imputa. En el caso de Lorenza , se ha insistido que la única intervención que tuvo fue la de poner en contacto a un tal Pepe con quien finalmente recogió el paquete en su domicilio, Ángel , tras rechazar ella la oferta que aquél le hizo en ese sentido, atribuyendo finalmente la operación a la otra acusada María Esther . Ésta, por su parte, invoca el conjunto de dudas concurrentes y también que negó su participación desde su primera declaración, sospechando desde el inicio de Lorenza .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicadas en el plenario y, particularmente, del cúmulo de indicios que de ellas se coligen. La prueba indiciaria es, según constante jurisprudencia, apta para enervar la presunción de inocencia, siempre que los indicios en que se sustenten sean plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados y que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, la participación del acusado en el hecho delictivo, debiendo el órgano judicial explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como ya señalaban las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En este caso, a juicio de la Sala, los hechos base que implican a ambas acusadas en la recepción de los cuatro envíos de droga son abundantes. La convicción ha de partir de una regla esencial de la experiencia: que nadie pone en circulación paquetes con tan importantes cantidades de droga y tan elevado valor en el mercado ilícito si no tiene previamente concertada y asegurada su recepción por personas fiables, tomando las adecuadas medidas de control que efectivamente garanticen el éxito de la operación. Entre ellas destaca que los domicilios en los que se realicen las entregas queden bajo el dominio de los receptores, y que el destinatario nominal exista en realidad (para asegurar la impunidad del receptor material), pero sin efectivas opciones de que perturbe el resultado: piénsese en la mera posibilidad de que el destinatario abriera el paquete y pusiera su contenido en conocimiento de la Policía, con la consiguiente pérdida económica. De ahí que devengan especialmente relevantes los vestigios que sobre estos extremos se han acumulado.

En el primero de los envíos, identificado con el núm. NUM007 , los datos son concluyentes porque llegó a realizarse la efectiva entrega en el domicilio en él indicado. Destaca aquí que ese domicilio coincidía precisamente con el de Lorenza , lo que garantizaba el efectivo control de su llegada por parte de ésta. Además consta que ella se ocupó personalmente de su recepción al encargarle a Ángel , a la sazón compañero de piso de ella, que lo recogiese a cambio de una suma de dinero, justificando la imposibilidad de hacerlo ella en motivos de horario laboral, hecho que viene acreditado por la testifical del citado Ángel .

Abunda en esa convicción la narración de la propia Lorenza , que admitió conocer la llegada del paquete e incluso que sospechaba de que se trataba de algo ilícito, pero que excusó su intervención al limitarse a poner en contacto a Ángel con quien, según ella, era el verdadero interesado en el envío, un tal Pepe, del que no precisó más datos, persona que inicialmente le ofreció a ella el encargo. A ello ha de unirse, de un lado, que la acusada no ha aportado dato relevante alguno sobre ese tercero, lo que priva de toda credibilidad a su coartada; y de otro, que, dado el valor de la droga transportada, el remitente no podía enviarla a un domicilio en el que no tuviere absoluta seguridad desde el principio en su efectiva recepción, y esta garantía sólo podía venir proporcionada por Lorenza , que residía en él, sabía de la operación y del contenido del paquete, apartándose en el momento crítico, en el de su efectiva recepción, pero dejando a alguien de su confianza ( Ángel ) con el aval adicional de una recompensa pecuniaria. Por último, ella misma reconoció que ya tenía comprado el billete de avión para marcharse a finales de ese mismo mes, mayo de 2010, a Argentina, lugar en el que residía su novio.

En ese envío aparece también implicada María Esther , en cuanto se consigna su número de teléfono como el de contacto, dato éste esencial para controlar y solventar cualquier vicisitud sobrevenida durante el periplo, de ahí que el remitente no pueda arriesgarse a plasmar el teléfono de personas que desconozcan la existencia y el destino del paquete y, en definitiva, que no estén dispuestos a colaborar si surgiese aquella incidencia.

Las mismas precisiones, aunque invirtiendo los papeles, han de hacerse en el segundo envío controlado, identificado con el núm. NUM009 . Éste es remitido al domicilio ( PLAZA000 , portal NUM001 , NUM002 de Murcia) de la propia María Esther , y el teléfono de contacto es precisamente el de Lorenza , lo que evidencia que estaba bajo el control de ambas y, por ende, en connivencia, invirtiendo direcciones y teléfonos con la obvia finalidad de no llamar la atención en los controles aduaneros y de correos. Además, éste y el anterior provienen del mismo país y en la misma fecha.

También los últimos dos paquetes remitidos desde Paraguay son atribuibles a las acusadas porque concurren también diversos datos que apuntan a que quedaba bajo su entero control la recepción. En ambos el destinatario era Baldomero , primo de María Esther , y el domicilio de entrega (la C/ DIRECCION001 , EDIFICIO000 núm. NUM011 - NUM012 NUM013 de Murcia) coincidía precisamente con el lugar de trabajo de esta última como empleada de hogar, aclarando su patrona, la testigo Emma , que su horario era de 8 a 20 horas todos los días, que estaba sola y que era la única que podía haber cogido el paquete. Además, la misma testigo narró cómo María Esther cogió el aviso de correos que ella había dejado a la vista (tras recogerlo del buzón) y lo guardó en un armario del salón, claro exponente de su interés en ocultarlo. Además, las dos acusadas, según explicaron en el juicio, conocían al citado Ángel y sabían que había retornado a Bolivia antes de 2010, ausencia que posibilitaba el empleo de un nombre real sin riesgo de que se interfiriera.

Abunda en la implicación de las dos acusadas y en que no eran hechos aislados la utilización de destinatarios reales al menos en los tres últimos envíos analizados, a espaldas de ellos, obteniendo sus datos identificativos por la relación personal y de parentesco (en el caso de Baldomero ) o de documentaciones originales extraviadas por sus titulares (es el caso de Ismael , según declaró), incautándosele incluso a Lorenza la fotocopia de un permiso de residencia de una tía de su sobrino, de cuya tenencia no supo dar explicación.

A tal convicción de culpabilidad no empecen el alegato de la Defensa de María Esther de que ella nada sabía porque no estaba en su domicilio las horas en que se podía recibir el segundo de los envíos. Tal dato, con ser cierto, no es significativo porque, al igual que con el primer envío, podría haberse valido de terceras personas o, simplemente, haberse quedado con el aviso de correos, pasando ella o un tercero a recogerlo por la Oficina correspondiente.

TERCERO.- De dicho delito aparecen como criminalmente responsables en concepto de autores las acusadas, de conformidad con el art. 28 CP , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, al haber sido desvirtuada la presunción de inocencia que constitucionalmente les ampara, en virtud de la prueba de cargo practicada en el plenario.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni se han alegado.

QUINTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código penal ), que se asignan por mitad, decretando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

SEXTO.- De conformidad con los arts. 368 y 369.5 CP , las penas correspondiente al delito enjuiciado se mueven entre un mínimo de seis años y un día y un máximo de nueve años de prisión, con una multa del tanto al cuádruplo. Estima la Sala que la de prisión solicitada por el Fiscal (7 años) es acorde a la entidad de los hechos, el número de envíos realizados, la cantidad de sustancia que movían, el abuso de confianza desplegado tanto por utilizar como domicilio de recepción el de tercera persona, para la que trabajaba María Esther , como para valerse de la identidad y documentación de terceros allegados, sin desconocer que también se valían de las de extraños. Por los mismos criterios, la multa se concreta en 120.000 €.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Esther y a Lorenza como autoras de un delito consumado contra la salud pública, por el que venían acusadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada una de ellas la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO VEINTE MIL (120.000) EUROS.

Dichas penas llevan como accesorias la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

Igualmente, se le condena al pago por mitad de las costas causadas en este procedimiento y se decreta la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas si no lo hubieran sido ya.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono los días que hayan estado privado de libertad por esta causa, si no les han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.