Sentencia Penal Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 61/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00068/2012

Rollo: 0000061 /2012

Organo de Procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de SORIA

Proc.Origen:Proc. Juzgado Menores 35 /2011

APELANTE: RENFE, Letrado Sra. Borque Borque

MINISTERIO FISCAL

APELADO: Jeronimo Y Olga , Letrada Ricardo Agud Spillard

SENTENCIA PENAL NUM. 68/12 (menores)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. MARIA BELEN PÉREZ FLECHA DÍAZ

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

En Soria, a 19 de Septiembre de 2012.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm. 61/12, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Soria, en el expediente de reforma núm. 35/11, siendo partes:

Apelante: RENFE, representado y asistido por la Letrado Sra. Borque Borque.

El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Apelados: D. Jeronimo Y Dª Olga , representados y asistidos por el Letrado Sr. Agud Spillard.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Presidente, D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- Este procedimiento se siguió en virtud de las Diligencias de la Guardia Civil por un presunto daños por grafitis, incoándose el correspondiente expediente ante el Juzgado de Menores, declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara expresamente que el menor, en la fecha de los hechos; Jose Augusto , el día 9 de septiembre de 2011, junto con otros tres acompañantes mayores de edad en dicha fecha, se desplazaron en el vehículo turismo, marca Sangyong, modelo Musso, con matrícula R-....-RO , hasta Arcos de Jalón, con la finalidad de realizar pintadas en los trenes que hubiera en la estación para lo que llevaban sprays y un folio con el diseño de lo que iban a pintar. Tras estacionar el vehículo en dicha localidad en la puerta de la nave de la empresa Grúas Bonillo se dirigen a la estación de tren de Arcos de Jalón. Una vez allí Jose Augusto , junto con alguno de sus acompañantes utiliza los sprays de pintura que portaban para escribir la palabra " burne" en el tren de media distancia U/T 470 que se encontraba en dicha estación. Mientras realizaba dicho grafiti, siendo las 3,15 horas se recibe aviso en la central COS de la Guardia Civil indicando la presencia del vehículo en el que viajaban los menores, por lo que los agentes con T.I.P. NUM000 y NUM001 del Puesto de Medinaceli se dirigen a Arcos de Jalón y en el lugar de las Vicarías, comprueban que en le lugar del copiloto hay un grafiti pintado en un folio con la palabra "burne" y un bote de pintura de spray por lo que la patrulla de Monteagudo se queda en las inmediaciones del vehículo y los agentes citados se dirigen hacía la estación de tren, de forma que cuando se acercan perciben el olor de pintura del tren, verificando que debajo de la palabra " burne" hay deos bolsas de sprays y escuchando pasos de varias personas que se alejan en dirección al vehículo por lo que avisan a la otra patrulla, tras mas de media hora, comunica la patrulla de Monteagudo de las Vicarias que ha procedido a la detención del menor y sus acompañantes. La pintura, mano de obra y tiempo de reparación de quitar la palabra " burne" supuso para RENFE una cuantía de 3.898,31 euros. SEGUNDO:- El menor, en la fecha de los hechos, Jose Augusto nacido el NUM002 de 1994, pertenece a una familia formada por cuatro miembros, los padres, si bien están separados desde hace tres años y no se observan en el mismo situaciones de riesgo, se dedica como actividad de ocio al graffiti queriendo dedicarse a ello profesionalmente, muestra una actitud responsable pero debe aprender el límite correcto de su actividad".

TERCERO.- La citada sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que DEBO DECLARAR Y DECLARAO al menor Jose Augusto autor de UNA FALTA DE DESLUCIMIENTO DE BIENES del artículo 626 del Código Penal , DEBIENDO imponerle la medida de CINCUENTA HORAS DE PRESTACIÓN EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD. Así como a QUE INDEMNICE a RENFE OPERADORA en 3.898,67 EUROS, como responsable civil derivada de los hechos. Que debo declarar y DECLARO responsables civiles SOLIDARIOS de la indemnización señalada a D. Jeronimo y Dº Olga ,y al pago de los intereses legales incrementados desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago y en consecuencia les debo condenar y CONDENO al pago de 3.898, 67 Euros. Se condena al menor expedientado al pago de las costas causadas y a sus padres por la responsabilidad civil ejercitada contra los mismos".

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, por la representación de se interpuso recurso de apelación, dándose traslado al resto de las partes personadas y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formo el Rollo Penal nº 61/12.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

No se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de Menores objeto de recurso, en lo que contradigan a la presente resolución.

PRIMERO .- Por RENFE OPERADORA se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores, impugnando la misma en los siguientes aspectos: en primer lugar, muestra disconformidad con la cuantía indemnizatoria, arguyendo que la reparación del vagón de tren ascendió a la suma de 8.219,43€, y no a la cantidad de 3.898,31 € que refleja la sentencia apelada, alegando que la Juzgadora de primera instancia ha errado en la valoración de la prueba. En segundo lugar, combate la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, afirmando que constituyen un delito de daños y no una simple falta de deslucimiento del artículo 626 CP .

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en este último extremo.

SEGUNDO .- Con relación a la cuantía de la indemnización, nos remitimos a lo referido por la Juez de menores en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, al resultar probado por la declaración de los agentes de la Guardia Civil que las otras pinturas ya estaban antes, y que de los dos trenes, únicamente en uno la pintura estaba fresca, e imposible que en el espacio de tiempo desde que los jóvenes fueron avistados hasta que son detenidos realizaran la totalidad de las pinturas. No existe, error en la cuantificación del importe de la reparación, ni, por consiguiente, error en la valoración de la prueba. El motivo se desestima.

TERCERO .- Con relación al análisis de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es necesario resaltar la viabilidad de esta pretensión únicamente en el supuesto de que, en este caso, la posible la agravación de condena no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo.

En este sentido, se ha declarado aceptable la condena en la segunda instancia cuando se sustenta en la apreciación distinta de los medios de prueba documentales, que por no ser personales no exigen el sometimiento a la inmediación del órgano judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/04 de 22 de marzo , 168/05 de 20 de junio , 170/05 de 20 de junio , 203/05 de 18 de julio y 271/05 de 24 de octubre ). Por la misma razón, es posible sustentar el pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia en una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera, permaneciendo éstos invariables ( Sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 153/05 de 6 de junio , 8/06 de 16 de enero , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 328/06 de 20 de noviembre , 347/06 de 11 de diciembre , 43/07 de 26 de febrero , 137/07 de 4 de junio , 196/07 de 11 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre y 29/08 de 20 de febrero ).

CUARTO .- Esta Sala ha seguido el criterio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, 26 de marzo de 2008 , con la que esta Sala muestra su total conformidad, y con el criterio mantenido al respecto en los Acuerdos de la Reunión de 25 de mayo de 2007 de las Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid Acuerdo número 12. Dicho acuerdo establece, respecto a la realización de pintadas o graffitis, que " cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos no sobrepasara de una mera "limpieza" estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes inmuebles y atípico [hasta la última reforma del Código Penal] si recae sobre bienes muebles. Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro o exigiera su reposición, el hecho integraría un delito o falta de daños".

La cuestión de fondo suscitada en esta alzada estriba en determinar si la realización de grafitis sobre bienes muebles, cuya restitución al estado original en este supuesto tuvo un coste de 3.898,31€ es subsumible en el delito de daños o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento, que al afectar a bienes muebles sería atípico al referirse la falta del artículo 626 del Código Penal únicamente a los bienes inmuebles (hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que tipifica el deslucimiento de bienes muebles). Esta Sala reiteradamente -SSAP SORIA 27 de abril y 26 de junio de 2009, 26 de abril, 28 de diciembre de 2010 y 28 de marzo de 2011 - ha considerado que concurren la totalidad de elementos configuradores del tipo penal que imputa la parte recurrente y el Ministerio Fiscal, por las razones siguientes:

1º.- En primer lugar, en atención a la amplitud del significado que se debe atribuir al concepto de daños a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1997 ).

Así, se viene entendiendo que el bien jurídico protegido por el tipo de daños examinado está constituido por la propiedad, que resulta lesionada por eliminación del objeto sobre el que recae, o porque resulta perjudicado su contenido jurídico y económico en los supuestos de inutilización o menoscabo. La conducta típica esta constituida por la causación en la propiedad ajena de daños no previstos en otros puntos del Código Penal, entendiendo por daños la destrucción, el deterioro o la inutilización, términos todos empleados por el CP si no en el art. 263 , sí a lo largo de los siguientes del capítulo como sinónimos del de dañar. La acción de destruir implica la pérdida total de la cosa, el rompimiento o su aniquilación. La acción de inutilizar supone la pérdida de su eficacia o valor de uso, es decir, la degradación, desmerecimiento o destrucción parcial, quedando en inferior condición ya sea estética o funcionalmente; finalmente, la de deteriorar o menoscabar se refiere a la pérdida parcial, por cualquier medio, así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento.

Así lo expresa y reitera la STSde 11 de marzo de 1997 , exponiendo que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa".

En definitiva el concepto jurídico del delito de daños no difiere del gramatical: el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo, y no cabe confundir dicha conducta con la de deslucir a que se refiere el artículo 626 del Código Penal , que consiste en quitar la gracia, atractivo o lustre a algo.

Se trata de un delito de resultado o prohibitivo de causar, en el que el resultado se halla indisolublemente unido a la conducta típica descrita como "causar daños", de manera que forma parte del tipo del injusto pues si se suprime el resultado de la definición del art. 263, el tipo queda sin contenido alguno. Consecuencia de lo dicho, es que desde un punto de vista material el resultado del tipo básico de daños es el estado de destrucción, el menoscabo o inutilización total o parcial de la cosa ajena, como consecuencia de la acción u omisión delictiva, y siempre que el importe de tal menoscabo sea superior a 400 euros.

La palabra inutilización zanja la polémica sobre si el daño ha de incluir lesión de la sustancia de la cosa o basta con que lesione su valor de uso, ya que incluye ambos aspectos, y comprende indudablemente las conductas que dejan inservible un objeto en todo o en parte.

2º.- En segundo lugar, porque la tipificación de las conductas comprendidas en el art. 626 del Código Penal , de deslucimiento de bienes inmuebles, no ha tenido ningún efecto de despenalización o atipicidad de la actuación consistente en la realización de pintadas o grafitis sobre bienes muebles, porque no existe identidad total entre ambas figuras penales, en cuanto el art. 626 viene a contemplar supuestos residuales de menor importancia que no producen un deterioro como tal, como lo es el pegado de carteles o de pegatinas o la realización de pintadas que requieren una limpieza limitada o de escasa importancia. Por esta razón, no se establece ninguna referencia a la cuantía de los daños, porque se trata de actuaciones que no deterioran material ni funcionalmente los bienes sobre los que recaen, aunque puedan causar un perjuicio económico derivado de la necesidad de su eliminación. La sentencia antes citada de 11 de marzo de 1997 distingue el concepto de daño del de perjuicio.

En el art. 626 el objeto material sobre el que recae la acción no resulta deteriorado o inutilizado sino de forma superficial y fácilmente reversible. Comprende por tanto las pintadas de escasa entidad que sólo perjudican la estética, y resultan por tanto susceptibles de una limpieza sencilla o lavado superficial, sin más. En el caso de bienes muebles en la actual redacción del artículo 626 incluiría conductas como por ejemplo, lanzar huevos contra un automóvil o piénsese por ejemplo en la conducta de arrojar un cubo de agua sucia o embarrada contra un vehículo, que únicamente requerirían un lavado superficial.

En cambio, en nuestro caso, son expresivas las fotografías obrantes al folio 33 del expediente de Fiscalía donde se aprecian las pintadas en los vagones de ferrocarril, ascendiendo el importe de la reparación a la referida y no despreciable suma de que 3.898,31€ exigida para pintar el vagón. La Sala considera que en esta situación la reposición al estado anterior de los bienes afectados no puede reconducirse a los conceptos de una mera limpieza o lavado superficial, ni entender que consistió en labores de escasa importancia, en cuyo caso podría hablarse de un mero deslucir. El perito judicial refirió en juicio la necesidad de "lijar, aparejar y pintar", no simplemente limpiar. Es además irrelevante que los daños causados no impidiesen el funcionamiento del vagón y atender al servicio para el que venía siendo utilizado, lo que afectaría al perjuicio y a la responsabilidad civil por tal concepto, pero no a los daños en sentido estricto. No es necesario para la existencia de dicho delito que las cosas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, circunstancia que sólo daría lugar a que se valorara el importe del daño como equivalente a su coste de sustitución, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando sólo que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior, y en el presente caso no cabe duda alguna que la conducta realizada por los acusados al efectuar las pintadas, afectando un vagón de ferrocarril, alteró el estado del mismo, originando un perjuicio patrimonial a su propietaria RENFE, que se vio obligada a afrontar unos gastos de reparación para dejar el vagón en igual estado al que tenía antes de que se efectuaran las pintadas, cuantía que ha de tenerse presente para calificar la conducta dolosa de los acusados. Si este supuesto se hubiera producido en un automóvil particular que obligara a su pintado nadie pondría en duda que se trataría de unos daños, aunque los mismos no incidan en la función y finalidad del automóvil.

Como consecuencia de lo dicho, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de daños previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el menor Jose Augusto .

QUINTO .- Dado que no se exige la modificación de la medida acordada al menor, se mantiene la acordada en la sentencia de primera instancia.

SEXTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por RENFE OPERADORA, defendida por la Letrado Sra. Borque Borque; y estimando la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal ; contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por el Juzgado de Menores número 1 de Soria en el Expediente 35/2011, revocamos parcialmente la expresadaresolución, en el único sentido de declarar al menor Jose Augusto autor de un delito de daños del artículo 263 CP , y no de una falta del artículo 626 CP . Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día, de lo que yo el Secretario, doy fe.