Sentencia Penal Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 59/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/052523

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0052523

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 59/2012 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 ER NUM001 - NUM000 ER - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 999/2012

Contra / Noren aurka: Abilio

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 68/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

D/Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 59/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 999/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en la que figuran como acusado Abilio , representado por la Procuradora Dª Verónica Vázquez y defendido por el Letrado D. Iñigo Lartitegui Sebastian.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª Leire Unzueta.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 3517/11, en virtud de atestado de la Ertzaintza, Comisaria Bilbao, referencia NUM002 , y practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 999/12 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Abilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al acusado las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, con sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español durante ocho años salvo que en ejecución de sentencia acredite su arraigo, y abono de costas procesales, comiso del dinero y de los efectos ocupados.

TERCERO.-La Letrada del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Abilio , nacido en Senegal, el día NUM003 -1988, sobre las 22.30 horas del día 7 de diciembre de 2011, en la calle Cortes de Bilbao, vendió a Jeronimo un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,353 gramos de heroína con un 3,7% de riqueza expresada en heroína base, a cambio de 25 euros, los cuales le fueron ocupados al acusado en el momento de su detención

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 60 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que son todos ellos testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y del informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folios 53 de los autos, informe imparcial y objetivo emitido por perito funcionario del citado órgano oficial en el ejercicio de sus funciones, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Los agentes de la Ertzaintza nº NUM004 y nº NUM005 en las declaraciones que prestaron en el acto del juicio oral como testigos manifestaron que el día de autos cuando patrullaban a pie y sin uniforme a la altura del nº 10 de la calle Cortes vieron que un varón de raza blanca entregaba papel moneda a un varón de raza negra y éste sacó de su boca un objeto y se lo entregó al varón de raza blanca que lo cogió con la mano, tras lo que el agente nº NUM005 siguió al comprador y el agente nº NUM004 siguió al vendedor, habiendo declarado el testigo agente nº NUM005 que cuando interceptó al comprador éste dejó caer el envoltorio, él recogió el envoltorio y el comprador le dijo que había pagado 25 euros por el envoltorio, habiendo manifestado también este agente que vio que el varón que interceptó había entregado al vendedor un billete azul, y en su declaración el testigo agente nº NUM004 manifestó que él siguió al vendedor y cuando su compañero le comunicó que había interceptado al comprador y ocupado el envoltorio, avisó a una patrulla uniformada para que detuvieran al vendedor y la patrulla uniformada procedió a su detención, no habiendo perdido él de vista al vendedor desde el momento de la transacción hasta su detención por la patrulla uniformada, habiendo declarado ambos testigos que vieron claramente la transacción ya que se encontraban en la acera de enfrente, a unos ocho metros de donde se realizó y ningún obstáculo les impedía la visión. Los agentes de la Ertaintza con nº profesional NUM006 y NUM007 en las declaraciones que prestaron en el acto del juicio oral manifestaron que les llamó un compañero de paisano y les requirió para que detuvieran a una persona indicándoles la descripción y el lugar por el que iba y tras proceder a su detención su compañero les confirmó que era la persona que les había indicado que detuvieran, habiendo declarado el agente nº NUM007 que él realizó el cacheo al detenido y le encontró dos billetes, uno de 20 euros y el otro de 5 euros. La persona interceptada por el agente nº NUM005 por haber entregado el dinero y recibir a cambio el envoltorio resultó ser D. Jeronimo y la persona detenida por haber recibido el dinero y entregar el envoltorio resultó ser el acusado. Por último, del informe de Jefe de Inspección Farmacéutica y de Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya documentado al folio 53, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que la sustancia ocupada al comprador D. Jeronimo era 0,353 gramos de heroína con una riqueza expresada en heroína base de 3,7%.

Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración en el acto del juicio oral del testigo D. Jeronimo toda vez que lo declarado por este testigo en el acto del juicio oral no resulta a este Tribunal ni fiable ni creíble pues el testigo, que es consumidor de heroína, manifestó en el juicio que fue interceptado por una agente de la Policía Municipal lo que no ocurrió en el caso de autos en el que fue interceptado por un agente de la Ertzaintza y en consecuencia sus manifestaciones no se referían al día de autos, siendo así que los agentes de la autoridad que declararon en el acto del juicio oral como testigos reúnen unas garantías de imparcialidad, objetividad y fiabilidad que no se aprecian en el testigo D. Jeronimo , quien ademas de referir hechos que nada tenían que ver con los del día de autos, se trata de un consumidor de heroína que tiene necesidad de adquirir dicha sustancia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/201, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Resulta de aplicación al presente caso el párrafo segundo del artículo 368 CP introducido con posterioridad a la comisión de los hechos de autos por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal y que resulta de aplicación por ser favorable para el acusado que la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos. Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En este sentido la reciente sentencias del Tribunal Supremo nº 32/2011 de 25 de enero han declarado en relación con este precepto, 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Pues bien en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que no consta que tenga recursos económicos ni consta que haya realizado otros hechos análogos a los de autos y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Abilio , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.-.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal teniendo que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el articulo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años, procede imponer la pena en la mitad inferior, estimando adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga vendida, la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 25 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de los 25 euros hallados en poder del acusado procedentes de la venta ilícita de la droga.

Se acuerda el comiso de la sustancia tóxica ocupada.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión de España.

QUINTO.-Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Abilio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia destinada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de DICIOCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 25 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, decomiso de la heroína y dinero intervenidos y al pago de las costas.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión de España.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.