Sentencia Penal Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 6/2013 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 6 de 2013.-

DILIGENCIAS URGENTES Nº 193/2012.- (J. Instrc. Nº 3 de Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA.- (J. RÁPIDO Nº 443/12).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 68-

ILTMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a once febrero de dos mil trece.-

Que debo condenar y condeno a Basilio , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242,1 º y 3º, del Código Penal , concurriendo la reparación del daño del art. 21,5º del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, más las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Eugenio la cantidad que resulte de la tasación pericial del teléfono móvil, que se practicará en ejecución de sentencia.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes de procedimiento Abreviado nº 193/12, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 443/12, por un delito de robo con intimidación, siendo partes, como apelante Basilio representado por el Procurador D. Gonzalo de Diego Fernández y defendido por la Letrada Dña. Africa Morata López y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 26 de Noviembre de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que Basilio con antecedentes penales no computables en situación de prisión provisional desde el dia 13 de noviembre de 2012, sobre las 1Ž15 horas del dia 10 de noviembre de 2012, con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento económico y provisto de una navaja que le puso en el costado, abordó a Eugenio cuando pasaba por la calle Pintor Chavalito de la localidad de Granada, exigiéndole que le entrega el móvil que tenía en las manos, arrebatándoselo y marchándose del lugar. El teléfono no ha sido recuperados y su propietario reclama.

Al inicio de la vista oral aporta la defensa consignación de 100 euros en concepto de indemnización.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Basilio , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242,1 º y 3º, del Código Penal , concurriendo la reparación del daño del art. 21,5º del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, más las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Eugenio la cantidad que resulte de la tasación pericial del teléfono móvil, que se practicará en ejecución de sentencia.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Basilio basándose en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de norma por no aplicación del Art. 242 nº 4 del CP . .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 4 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación y frente a dicha condena se alza el condenado Basilio interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de norma por no aplicación del Art. 242 nº 4 del CP .

El error en la valoración de la prueba se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces si podrá ser revisada en la alzada, pues es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el Art. 741 LECrim , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, ya que es el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento.

En el caso enjuiciado, aunque el condenado niegue los hechos, tenemos una prueba directa, cual es la declaración de la victima que relato como ocurrieron los hechos y como el acusado le puso una navaja en el costado y le arrebato el móvil que llevaba y con el cual iba hablando, y ninguna contradicción se aprecia en las declaraciones de la victima, pues tanto en su denuncia el día el día 10 de Noviembre como después en las ampliatoria el día 12 de Noviembre y en el juzgado el día 13 dijo siempre lo mismo, que el acusado, al que reconoció en fotografía y después en rueda de detenidos y en juicio oral, que esgrimiendo una navaja que le puso en el costado le arrebató el teléfono móvil que llevaba, y en juicio oral aclaro como ocurrieron los hechos, y dijo que se cruzó con él e instantes después le puso la navaja en el costado y le quito el móvil, y se marcho corriendo y él le vio la navaja cuando se alejaba, que la llevaba en la mano y, además, la notó en el costado. Por otra parte se hace difícil creer la versión del denunciado que en fase de instrucción manifestó desconocer los hechos y que ese día estaba en casa de su hermana, u después en juicio oral manifestó que el denunciante al que conoce de vista, le vendió el móvil por cincuenta euros y al rato volvió para recuperarlo. No hay error alguno en la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, sino que el recurrente pretende sustituir la valoración objetiva del juez a quo pro la suya, subjetiva, parcial e interesada.-

SEGUNDO.- En segundo lugar alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Este derecho fundamental significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Alega el recurrente que se ha infringido el Art. 24 de la Constitución Española , vulnerándose su derecho a la presunción de inocencia, toda vez que las declaraciones de las partes son contradictorias y la condena se basa en conjeturas y suposiciones. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( articulo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En tramite de recurso, sea de apelación, sea de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada.

Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la Lecrim .

Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales y

Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Como las pruebas de cargo en que se basa la condena reúnan esos requisitos y las conclusiones alcanzadas sean razonables, puede decirse que la presunción de inocencia no ha sido vulnerada.

Y en el presente caso la presunción de inocencia queda desvirtuada por el juzgador de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona él por qué de ello y en concreto alude al testimonio de la víctima, claro coherente, mantenido y sin fisuras, frente a las declaraciones del acusado y de su hermano a la que llevo como testigo, que manifestaron que el denunciante iba bebido y le vendió el móvil para comprar droga y después quiso recuperarlo, no resultando creíbles su declaraciones pues declaro que el denunciante quería el dinero para comprar droga y sin embargo no han acreditado que el denunciante sea consumidor de dicha sustancia.-

TERCERO.- Alega también el recurrente infracción de norma, Art. 242 nº 4 del CP por no aplicación del mismo.

El Art. 242 del CP establece 'El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.'

La cuestión planteada sobre la inaplicación del subtipo privilegiado regulado en el artículo 242.4 del Código Penal no puede estimarse. Dicho precepto contiene un mecanismo de ajuste de las penas para los casos en los que la violencia física o moral ejercida fue de menor intensidad, evitando un automatismo rigorista de equiparación de conductas de menor relevancia con otras graves propias de la calificación básica o general. Como señala la STS de 20/VI/2002, la apreciación del subtipo es excepcional y de carácter restrictivo, pues por esa vía se podría llegar a un castigo inferior del robo violento o intimidatorio que del robo con fuerza, pese a su mayor gravedad que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas. La doctrina jurisprudencial indica los criterios objetivos que tienen que ser valorados conjuntamente para la aplicación de la figura privilegiada: la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como orientación principal, el lugar donde se roba, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.

Así las cosas en el caso enjuiciado el arma utilizada fue una navaja, el lugar y la hora, de madrugada, la forma de abordar a la victima, por detrás, poniéndole la navaja en el costado. El TS tiene declarado que la mera exhibición de un cuchillo ya supone intimidación. Y que no surge duda alguna de la peligrosidad de una navaja, cualquiera que sean sus características, cuando se esgrime de manera inmediata sobre el cuerpo dela victima (ver STS 23-3-90 ).

No se aprecian ni en el acusado ni en la forma en que ocurrieron los hechos circunstancias que nos lleven a apreciar la menor entidad de la intimidación ejercidas que exige el precepto para su aplicación. Antes bien, el uso del arma supuso una mayor intimidación en su actuación que favoreció la comisión de los hechos delictivos.-

Por todo lo dicho, procede la confirmación de la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de esta instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Basilio contra la sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.012, pronunciada por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 443/12, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.