Sentencia Penal Nº 68/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7980/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20070043828

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7980/2012

ASUNTO: 101259/2012

Proc. Origen: Proc. Abreviado 23/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Pablo

Abogado:. ANA FERNANDEZ PEÑA

Procurador:. MERCEDES RETAMERO HERRERA

S E N T E N C I A Nº 68/ 2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA a cuatro de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Pablo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 26/01/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condenoa Pablo , como autor de un delito de impago de pensiones ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de DOS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago. Igualmente deberá indemnizar a Dª. Raquel en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a las bases del fundamento jurídico quinto de esta resolución. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Pablo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' 1 .- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha 23 de julio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de Sevilla en el Procedimiento de Separación Matrimonial de Mutuo Acuerdo 249/04 se dictó Sentencia donde se recogía el Convenio Regulador entre el acusado, Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Dª. Raquel . El convenio fijaba una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, Lidia y José Joaquín, por importe de 300 euros mensuales a abonar por meses anticipados dentro de los primeros diez días de cada mes. Se fijaba una actualización en proporción a las variaciones del I.P.C. Dichas cantidades se establecían atendiendo a la situación de desempleo y a las percepciones que por este concepto percibía el acusado.

2 .- El acusado con conocimiento de sus obligaciones alimenticias y contando con recursos para ello durante el período desde abril de 2006 hasta junio de 2010 ha dejado de abonar la pensión realizando ingresos parciales y esporádicos durante este período de tiempo'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como único motivo del recurso, infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico en base al error en la valoración de la prueba.

Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

SEGUNDO.-Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

TERCERO.-Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así el Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, y de los hijos de la denunciante y del acusado, con las manifestaciones del acusado y con la documental aportada.

Pero es que, además, no se trata de que la Juez de lo Penal haya obtenido una mera impresión subjetiva de credibilidad del testimonio prestado en el juicio, por la denunciante ex esposa del acusado, testimonio por ende constante desde la interposición de la denuncia, y de sus hijos. Por el contrario, los hechos declarados probados han quedado establecidos de modo indubitado también por la valoración de las pruebas documentales y por la valoración de la propia declaración del acusado, así:

1.- En la sentencia recaída en el procedimiento de separación matrimonial N º 249/04, de fecha 23 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Sevilla, se aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes de fecha 15 de julio de 2004 en el que se fijó una pensión mensual alimenticia de 300 euros mensuales a favor de sus dos hijos menores.

2.- La documental consistente en la vida laboral del acusado ha puesto de manifiesto que en el periodo comprendido entre febrero de 2006 a junio de 2010, el acusado ha cobrado cantidades procedentes de trabajos remunerados por él realizados y por prestaciones por desempleo.

3.- La propia declaración del acusado que ha puesto de manifiesto la percepción de ingresos por desempleo y el desarrollo de una actividad laboral, aún cuando alega la realización de pagos parciales y la falta de salud durante dicho periodo por trastorno de la personalidad.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual 'no hay delito sin dolo o imprudencia', ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley. Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado sino que basta con que infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial ha tenido su origen en la voluntad del acusado.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, lo que hemos de tener en cuenta es:

1º.- Que no estamos hablando de una insuficiencia en el pago o de impagos parciales esporádicos, sino en una desatención económica de los hijos prolongada en el tiempo.

2º.- Que la prestación alimentaria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento, en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que en ningún momento ha intentado una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de Primera Instancia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación total sobre la situación de sus hijos.

4º.- De la documental relativa a su vida laboral se ha puesto de manifiesto la existencia de periodos en los que ha trabajado y consta el cobro de una pensión por desempleo, durante el periodo comprendido entre febrero de 2006 ya junio de 2010, cobros que han sido expuestos de forma detallada en la sentencia de instancia.

5º.- Los pagos realizados por el acusado, durante dicho periodo no se corresponden con la pensión a la que estaba obligado por resolución judicial, ni con las cantidades por él percibidas, pagos que debido a su escasa cuantía podemos calificarlos tal y como hace el Juez de la Instancia de pagos parciales precarios, esporádicos y en algunas ocasiones de pagos ridículos.

No consta pues, una imposibilidad en el pago de la pensión al menos parcial, sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de sus hijos, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal .

No consta que los problemas de salud, le hayan impedido la realización de trabajos remunerados, y menos aún el cobro de la pensión por desempleo. Tampoco consta que se haya instado una modificación de las medidas acordadas, por su nueva situación económica, ni por los posibles ingresos económicos de su hija.

En consecuencia, una vez que se ha probado que durante el largo período de impago el acusado ha tenido ingresos al menos durante parte del mismo y que, pese a ello, no ha contribuido debidamente, sólo con meros pagos esporádicos y nimios al sostenimiento de las cargas familiares, por un período de tiempo muy superior a los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, quedan acreditados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

En efecto, no hay por tanto imposibilidad absoluta de pago ni falta de voluntad, sino sólo una mala percepción del propio recurrente sobre qué es lo que se está sancionando penalmente, que se repite una vez más, que no son deudas que pueda tener con su ex esposa sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de sus hijos, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal , sin que se integre como elemento del tipo en este precepto el estado de necesidad del hijo. De concurrir éste, el hecho podría integrar el tipo penal más grave de abandono por incumplimiento de los deberes legales de asistencia, dejando de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de un descendiente que se hallare necesitado, descrito en el art. 226.1 del mismo Código y penado más gravemente.

En base a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Pablo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA de fecha 26/01/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.