Sentencia Penal Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 14/2012 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0004026

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000014/2012- TRÁMITE -

Dimana del Sumario Nº 000003/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000068/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as:

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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En Alicante, a seis de febrero de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días veintiuno y veintiocho de enero de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, seguida por delito AGRESIÓN SEXUAL, contra Luis Carlos , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 /1971 en Alicante, hijo de Juan Alberto y de Lorenza , con antecedentes penales cancelables, en libertad Provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández, y defendido por el Letrado D.David Esteve González; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por la Fiscal la Ilma. Sra.Dª María del Teso ;actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfil, magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4334/2009 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, Siguió su Sumario núm. 3/2012, en el que fue acusado Luis Carlos por el delito de agresión sexual, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 14/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178, en relación con el art. 180.1.5º , ambos del CP , de los que consideró autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando como condena las penas de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse a Rosana a una distancia de 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre y de comunicarse con ésta a través de cualquier medio durante 10 años y costas; con obligación de indemnizar a la citada en la cantidad de 6.000 €, por los daños morales derivados de la agresión sufrida.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado, Luis Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre las 4:00 horas del día 28 de octubre de 2.009, abordó a Rosana en el portal de su entonces domicilio sito en la CALLE000 , NUM002 de Alicante y, con ánimo libidinoso, la agarró con su brazo izquierdo por detrás, aproximando a su cuello una navaja con el fin de amedrentarla.

Rosana agarró con su mano derecha la navaja pero sin conseguir arrebatársela. El agresor le dio la vuelta y la empujó contra el suelo. Hallándose la citada en el suelo boca arriba, el mencionado Luis Carlos la sujetó fuertemente consiguiendo bajarle el vestido de tirantes que llevaba, dejándolo a la altura de la cintura. En esa posición ella le golpeó en los testículos, pese a lo cual él se incorporó y, manteniéndola inmovilizada, se sacó el pene y se masturbó eyaculando encima de la denunciante y manchando su vestido.

No consta que la denunciante haya sufrido menoscabo físico por estos actos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de agresión sexual del art.178 del CP , concurriendo en su ejecución la circunstancia de uso de arma o medio peligroso que prevé el apartado 5ª del art. 180.1 del CP , del que resulta criminalmente responsable el acusado Luis Carlos .

En cuanto a la realidad de los hechos debe darse plena credibilidad a las manifestaciones de la víctima que se han mantenido invariables desde que se describieron en dependencias policiales hasta que se ha celebrado en juicio, habiendo reproducido fielmente el relato de lo sucedido, en el sentido de la referir la existencia de un ataque, la conminación con una navaja y la circunstancia de haberla desnudado y obligado a soportar actos de contenido sexual atentatorios contra su libertad, sirviéndose precisamente de ese medio (la navaja) para someter la voluntad de la víctima.

Se ha discutido por la defensa la validez de lo declarado ante la policía al no haberse producido su manifestación asistida de intérprete oficial, sino por el coordinador de estudios del curso que la víctima estaba llevando a cabo en España; sin embargo, tal eventual irregularidad no puede considerarse como tal al comprobarse por las propias manifestaciones de la perjudicada en juicio que la traducción fue fiel reflejo de sus manifestaciones, por lo que debe darse a las misma plena validez. En todo caso, la presencia de un práctico en el idioma está expresamente admitida en el art.440 de la LECrim ., por lo que no es de apreciar infracción alguna que pueda desvirtuar la validez de lo manifestado, bien entendido que la prueba considerada es, evidentemente, la practicada en juicio.

En este sentido, la declaración de la víctima tiene una especial fuerza incriminatoria, tal como ha subrayado nuestro Tribunal Supremo. Así la STS de 23 de febrero de 2011 (Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) establece: ' Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones'.

Las manifestaciones de la víctima son persistentes en lo esencial, por más que se hayan tachado de lo contrario por la defensa, aferrándose a detalles intrascedentes que, como matizaciones, han sido reveladas en el plenario con parcial contradicción con lo inicialmente declarado (por ejemplo, si el vestido estaba rasgado o sin romper) o nimias divergencias que no alteran la coherencia y uniformidad global del relato.

Por otra parte, la víctima no dirige su acusación contra nadie concreto por lo que no puede apreciarse tendenciosidad alguna, sino solamente la manifestación de lo realmente sucedido, lo que abona la credibilidad del relato.

Su versión encuentra corroboración con elementos objetivos como la presencia de semen en el vestido aportado a la policía, que, debidamente analizado, ha señalado al acusado como autor de los hechos mediante la prueba de identidad del ADN encontrado y el del mencionado acusado.

A este respecto, la prueba de perfil genética (ADN), por su incuestionable fiabilidad, está siendo cada vez más utilizada en la investigación delictiva. La STS 501/2005, de 19 abril , proclama que la prueba pericial de ADN es de resultados espectaculares en los tiempos actuales en cuanto al importante problema de la determinación de la autoría en muchos procesos penales. Consiste, lo mismo que otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada -aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada - obtenida de la persona sospechosa, o de un banco de datos-, de manera que si ambas coinciden en sus marcadores genéticos, este medio probatorio puede servir al objeto de acreditación del juicio de autoría con plenas garantías, aunque tal prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por la Constitución y nuestras Leyes procesales.

Sobre la prueba practicada en autos, debidamente ratificada en juicio por sus emisores, consistente en el dictamen acerca del ADN y que concluye que en el esperma analizado en el vestido coincide la identificación de ADN con la muestra obtenida del acusado, se cuestiona por la defensa la regularidad de la cadena de custodia en cuanto que sólo se registró como recibido un vestido para analizar la muestra, siendo que en el informe aparecen dos prendas de ropa (el vestido y unas bragas). También la víctima ha señalado que lo que entregó fue un vestido y unas bragas que es lo que analiza el laboratorio por lo que, lejos de considerar irregularidad alguna en la cadena de custodia, lo único que cabe concluir es que el funcionario que recepcionó la ropa registró sólo el vestido por error, al no darse cuenta que entre el mismo iban también las bragas de la víctima, tal como el referido funcionario policial 71.686 ha tenido ocasión de explicar en el juicio.

En todo caso el mero error material en que incurrió el policía al identificar las muestras entregadas (una en lugar de dos), constando la identidad entre lo realmente entregado por manifestaciones de la víctima y lo recepcionado y analizado, según las manifestaciones de los autores del informe, no puede servir para desvirtuar la regularidad de la cadena de custodia, cuya utilidad radica en garantizar la 'mismidad' del objeto recogido y analizado ( STS de 9 de julio del 2012 ), entendiéndose en este caso que no se ha producido irregularidad sobre la identidad de las muestras, que tampoco cabe suponer por el hecho de que se tardase un tiempo relativo en la elaboración del dictamen, pues los peritos han explicado que los elementos se clasifican y custodian de acuerdo a los protocolos generalmente aceptados para preservar la identidad y viabilidad de las muestras.

En la ropa interior no se encontró resto alguno relevante y la indicación de si la misma era negra o gris no es sino una valoración subjetiva de identificación de un color de la misma gama cromática. De ahí que no pueda estimarse dudosa la regularidad de la custodia tampoco por este motivo.

En cuanto a la inexistencia de control judicial respecto de la obtención de las muestras y su análisis, debe recordarse, como señala el ATS de 1 de marzo de 2012 (ROJ: ATS 2435/2012 | Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ) lo siguiente: ' Se cuestiona por el recurrente la prueba pericial de ADN. Se afirma que no ha existido control judicial en la recepción de prueba (los guantes de látex) y ruptura de la cadena de custodia. Respecto a la recogida de muestras biológicas del lugar de los hechos, la policía puede proceder a esta actividad conforme a los arts. 282 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 31-1-2006 indica que la policía puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin autorización judicial. En el presente caso la recogida por parte de la policía de los guantes de látex abandonados por el acusado no requería control judicial'.

En este caso se han recogido las muestras por la policía mediante entrega por la propia víctima sin solución de continuidad a la agresión, encontrándose cubierta la recogida por la previsión contenida en los anteriores razonamientos.

Por lo tanto, a tenor de la prueba de la declaración de la víctima y el resultado de la pericial que conecta al acusado como autor de los hechos descritos, debe darse lugar a la condena del mismo, por más que en su declaración haya negado los hechos en manifestación que deben entenderse legítimamente exculpatorias, pero que no alcanzan la mínima verosimilitud alguna ante la contundencia y virtualidad de la prueba incriminatoria.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178, en relación con el art. 180.1.5º , ambos del CP , de los que resulta autor el acusado conforme al art. 28 del CP .

La descripción fáctica señala una conducta atentatoria contra la libertad sexual de la víctima a la que, por la fuerza y con la conminación de una navaja, desnuda parcialmente y le obliga a soportar una actuación de contenido lúbrico por parte del acusado.

Concurre así la circunstancia prevista en el apartado 5ª del art. 180.1 del CP por el uso de una navaja, por más que la misma no se haya podido intervenir. Su existencia se declara sin lugar a dudas por la víctima y, como hemos señalado, su relato es plenamente verosímil, facilitando detalles como que sufrió un pequeño corte en el dedo al intentar apartarla. Hubiera sido deseable contar con algún elemento objetivo que refrendase esta afirmación, pues la existencia del corte habría podido ser descrita en un parte de asistencia, pero dicha omisión no comporta restar verosimilitud a la circunstancia relatada de pretender doblegar la libertad de la víctima con el uso de la citada navaja. La STS de 28 de enero de 2005 (nº 76/2005 , Pte: Martínez Arrieta, Andrés) aplica dicha circunstancia a hechos semejantes al describir: ' El recurrente, tras inmovilizar a la víctima y cuando la tenía en el suelo, colocó una navaja en el cuello compeliéndola a la realización de determinados actos de contenido sexual con la amenaza de que, en caso contrario, la rajaría. Del relato se extraen los elementos de la agravación: el uso de un medio especialmente peligroso.

Y la habilidad del medio para la producción de los resultados típicos de los arts. 138 y 147 del Código penal art.138 y art.147 . Además, el instrumento peligroso fue empleado como elemento coactivo para la realización del atentado a la libertad sexual'.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal se concreta en ocho años de prisión valorando mediante la aportación de la hoja histórico penal actualizada, una peligrosidad personal del acusado que se encuentra cumpliendo condena por hechos semejantes.

Considera la Sala, no obstante, que debe condenar estableciendo el mínimo penológico que prevé la norma, en coherencia con el escaso resultado lesivo para la víctima, en el sentido de entender que el disvalor de la conducta ya está atendido con el reflejo penológico básico que establece el tipo y que la peligrosidad actual no es un elemento que deba considerarse en función de la fecha en que ocurrieron los hechos.

En definitiva, se impondrá al acusado la pena de 6 años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que haya lugar a decretar la medida de alejamiento al haber fijado su domicilio la víctima en lugar considerablemente distante al del acusado, lo que mitiga el riesgo de posibles nuevos incidentes relacionados con la misma.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer como daño moral el derivado de los hechos en la cuantía que solicita el Ministerio Fiscal, por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución, y que se derivan de una actuación que no sólo produjo una afectación al ámbito de la libertad e indemnidad sexual, sino una inquietud real para la propia integridad física y libertad ambulatoria.

En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994 , señala que, siendo los daños morales ' consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada'. Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005 , que ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de 6.000 € (seis mil euros) solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas las costas al acusado.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Luis Carlos como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 178, en relación con el art. 180.1.5º , ambos del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOSde PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a Rosana en la cantidad de 6.000 € por daño moral y al pago de las costas procesales.

Abonamos, en su caso, a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-