Sentencia Penal Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 92/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO número 92/2013

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS número 91/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número 3 de El Prat de Llobregat

Ilustrísimas señorías

Doña Teresa de la Concepción Costa Vayá

Don Carlos Almeida Espallargas

Doña María Calvo López

En Barcelona, a 3 de marzo de 2014

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número 92013dimanantes de diligencias previas número 91/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de El Prat de Llobregat, por un presunto delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 Código Penal contra los acusados don Claudio , mayor de edad, de nacionalidad uruguaya, con Pasaporte de Uruguay número NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el 1 de marzo de 2013, representado por la procuradora, doña Carmen Ramí Villar y defendido por el letrado don Óscar Bravo Ramos; don Javier , mayor de edad, de nacionalidad uruguaya, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el 15 de enero de 2013, representado por la procuradora, doña Eugeni Teixidó Gou y defendido por el letrado don Martí Canaves Llitra; don Torcuato , mayor de edad, con D.N.I. número NUM002 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional en la presente causa, representado por la procuradora, don Fernando Moratal Sendra y defendido por el letrado don María Pilar Domínguez Antón; y doña Sandra , mayor de edad, de nacionalidad uruguaya, con N.I.E. NUM003 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional en la presente causa, representada por la procuradora, doña Jesús Bley Gil y defendido por el letrado don Rafael Domingo Alonso.

Ha intervenido, en el ejercicio de la acusación pública, el representante del Ministerio Fiscal don Javier Faus Pròsper.

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección se siguen las actuaciones referenciadas, procedimiento abreviado número 92/2013, que traen causa de las diligencias previas número 91/2013, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 en relación con el artículo 369.º.5ª, ambos, del Código Penal del que consideraba autor a don Claudio , y de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal del que consideraba autores a don Javier , don Torcuato y doña Sandra , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, e interesaba se les impusiera las penas respectivas de 8 años de prisión y multa de 180.000.-euros, así como penas de 5 años de prisión y multa de 56.000.-euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.2 del Código Penal , con condena al pago de las costas procesales del artículo 123 del Código Penal , así como conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal se dispusiera la destrucción de las sustancias ilícitas.

SEGUNDO.- Comenzado el juicio oral, los acusados reconocieron como ciertos los hechos objetos de acusación, y el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional.

TERCERO.- Los acusados y sus letrados defensores mostraron su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y la pena solicitada por este.

CUARTO.- Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que los acusados, don Torcuato , don Javier y doña Sandra recibieron en la localidad de El Prat de Llobregat tres paquetes que contenían cocaína en las cantidades que seguidamente se dirán, los cuales les fueron remitidos por el acusado, don Claudio , cuyas instrucciones seguían, actuando todos ellos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, todo ello conforme a la secuencia de hechos que a continuación se expone.

En fecha no determinada, pero en todo caso antes del 10 de enero de 2013, don Claudio organizó el envío a través de la empresa de mensajería 'DHL' de los siguientes paquetes:

1.- Paquete con número de identificación ' NUM004 '. cuyo remitente era 'Instituto Del Coach', Natalia , DIRECCION000 número NUM005 OF NUM006 , Capital Federal 1004, Argentina' y en el que figuraba como destinatario 'Instituto Del Coach España', Torcuato , CARRETERA000 número NUM007 , NUM008 , NUM009 , 08820 de El Prat de Llobregat';

2.- Paquete con número de identificación NUM010 ' cuyo remitente era 'Instituto Del Coach', Natalia , DIRECCION000 numero NUM005 OF NUM006 , Capital Federal 1004 Argentina y en el que figuraba como destinatario 'Instituto Coach Espana', Luis Antonio , CARRETERA000 número NUM011 , NUM012 , 08820 de El Prat de Llobregat'; y

3.- Paquete con número de identificación ' NUM013 ' cuyo remitente era 'Instituto Del Coach ', Natalia , DIRECCION000 número NUM005 OF NUM006 , Capital Federal 1004, Argentina' y en el que figuraba como destinatario 'Instituto Del Coach España ', Javier , CARRETERA001 número NUM009 , NUM012 , NUM009 - NUM008 , 08820 de El Prat de Llobregat'.

Tras un primer intento fallido de entrega a sus destinatarios el día 10 de enero de 2013, los paquetes despertaron las sospechas del personal de la oficina de la empresa de mensajería, los cuales dieron aviso a los agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil del aeropuerto de El Prat, quienes, tras reconocerlos a través de escáner de rayos X y utilizando un perro detector de sustancias estupefacientes, concluyeron que los paquetes contenían sustancias estupefacientes. Con base en ello, los agentes solicitaron la entrega vigilada de los tres envíos, que fue autorizada por auto del Juzgado de Instrucción número 3 de El Prat de fecha 12 de enero de 2013 , realizándose las gestiones necesarias para proceder a su entrega controlada el día 14 de enero de 2013.

Así, sobre las 10:00 horas del día 14 de enero de 2013, utilizando una furgoneta, ropa y material de la empresa de mensajería 'DHL', los agentes acudieron en primer lugar a la CARRETERA000 de El Prat para hacer entrega de los paquetes con referencia ' NUM004 ', a nombre del acusado, don Torcuato , y ' NUM010 ', a nombre de ' Luis Antonio '.

Cuando los agentes se encontraban a la altura del número NUM007 de la citada CARRETERA000 , Torcuato , siguiendo las indicaciones que le había dado don Claudio , se acercó a la furgoneta de reparto y solicitó la entrega del paquete ' NUM004 ' a su nombre, mostrando para ello documentación acreditativa de su identidad y firmando el correspondiente recibí, siéndole entregado efectivamente el paquete a las 10:45 horas. Seguidamente, y de nuevo siguiendo las instrucciones de don Claudio , don Torcuato se interesó también por el paquete de referencia ' NUM010 ', cuyo destinatario era ' Luis Antonio ', solicitando su entrega con exhibición de una carta de identidad italiana a nombre del destinatario que don Claudio previamente le había entregado. El agente no accedió a hacerle entrega del paquete al no ser don Torcuato su destinatario formal, a pesar de la insistencia del acusado en que le fuera entregado.

Una vez don Torcuato tuvo el paquete de referencia ' NUM004 ' en su poder, los agentes de la fuerza policial actuante se identificaron como tales y procedieron a su detención.

A continuación los agentes se dirigieron a la CARRETERA001 número NUM009 , NUM012 NUM009 - NUM008 de El Prat para hacer la entrega del paquete con referencia ' NUM013 ', comprobando que no era esa la dirección de residencia del acusado don Javier , a pesar de ser este el destinatario formal del paquete. No obstante, cuando los agentes se disponían a abandonar el lugar, don Javier y doña Sandra , siguiendo las instrucciones de don Claudio , se aproximaron a la furgoneta de reparto en un vehículo, interesándose por el paquete y estacionando seguidamente el vehículo, del que bajo doña Sandra exhibiendo el documento de identidad de don Javier , con el fin de que el paquete le fuera entregado. Ante la negativa del agente a realizar la entrega del paquete a quien no era su destinatario formal, fue don Javier el que se acercó a la furgoneta,

siéndole entregado el paquete a las 11:45 horas, previa la firma del correspondiente recibí.

Una vez con el paquete de referencia ' NUM013 ' en su poder, los agentes de la fuerza policial actuante se identificaron como tales y procedieron a la detención de los acusados, don Javier y doña Sandra .

En sede judicial, previa autorización por Autos de fecha 14 de enero de 2013 dictados por el Juzgado de Instrucción número 3 de El Prat, se procedió a la apertura de los tres paquetes en presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado, de los agentes actuantes y del acusado que había recibido o tratado de recibir cada envío en cuestión, con el siguiente resultado:

I. De la apertura del paquete de referencia ' NUM004 ' resultó la incautación de una plancha recubierta en plástico negro en cuyo interior había una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando un peso bruto de cuatrocientos veintiocho (428) gramos y un peso neto de trescientos veintiocho gramos con trescientos miligramos (328,3), siendo la riqueza de la cocaína base del noventa por ciento (90%) y la cantidad total de la cocaína base de doscientos noventa y cinco (295) gramos;

II. De la apertura del paquete de referencia ' NUM010 ' resultó la incautación de otra plancha recubierta en plástico negro en cuyo interior había también una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando un peso bruto de cuatrocientos cuarenta y seis (446) gramos y un peso neto de trescientos treinta y nueve gramos con seiscientos miligramos (339,6), siendo la riqueza de la cocaína base del noventa por ciento (90%) y la cantidad total de la cocaína base de trescientos seis (306) gramos; y

III. De la apertura del paquete de referencia ' NUM013 ' resultó la incautación de otra plancha de las mismas características que las anteriores en cuyo interior había una sustancia en polvo de color blanco que analizada resultó ser cocaína, arrojando un peso bruto de cuatrocientos cuarenta y un (441) gramos y un peso neto de trescientos veintiséis gramos con ochocientos miligramos (326,8), siendo la riqueza de la cocaína base del ochenta y nueve por ciento (89%) y la cantidad total de la cocaína base de doscientos noventa y un (291) gramos.

Los paquetes de reiterada referencia debían haber sido entregados por los acusados, don Torcuato y don Javier a don Claudio para la ulterior distribución y venta de la sustancia estupefaciente en el mercado ilícito, en el que la cocaína incautada habría tenido un precio aproximado, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.), de 58,90 euros el gramo, por lo que la sustancia estupefaciente contenida en el paquete ' NUM004 ' habría alcanzado en el mercado clandestino al que iba destinada un precio aproximado de veinticinco mil doscientos nueve euros con veinte céntimos (25.209,2); la sustancia estupefaciente contenida en el paquete ' NUM010 ' habría alcanzado un precio aproximado de veintiséis mil doscientos sesenta y nueve euros con cuarenta céntimos (26.269,4); y la sustancia estupefaciente del paquete ' NUM013 ' habría alcanzado en el mercado clandestino un precio aproximado de veinticinco mil novecientos setenta cuatro euro con noventa céntimos (25.974,9)

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 10 de julio de 2013 calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 en relación con el artículo 369.º.5ª, ambos, del Código Penal del que consideraba autor a don Claudio , y de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal del que consideraba autores a don Javier , don Torcuato y doña Sandra , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, e interesaba se les impusiera las penas respectivas de 8 años de prisión y multa de 180.000.-euros, así como penas de 5 años de prisión y multa de 56.000.-euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.2 del Código Penal , con condena al pago de las costas procesales del artículo 123 del Código Penal , así como conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal se dispusiera la destrucción de las sustancias ilícitas.

En el acto del juicio oral, como cuestión previa, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el sentido de interesar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de eximente incompleta de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal , respecto a don Claudio , así como al estimar la comisión en grado de tentativa del artículo 16 en relación con el artículo 62, ambos del Código Penal , respecto a don Javier , don Torcuato y doña Sandra , por lo que interesó penas de 3 años de prisión y multa de 80000.-euros con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de arresto en caso de impago respecto a don Claudio ; penas de prisión de prisión de 2 años respecto a don Javier y don Torcuato y pena de 1 año y 10 meses de prisión respecto a doña Sandra en los tres casos con pena de multa de 28000.-euros y responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de arresto en caso de impago, y demás accesorias, más costas.

SEGUNDO.-Los acusados, don Claudio , don Javier , don Torcuato y doña Sandra y sus letrados manifestaron la realidad de los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la conformidad con la acusación rectificada en el acto del juicio, sus penas, comprendiendo los efectos jurídicos de tal conformidad.

TERCERO.-El artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 declara que 'Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes', de modo que 'si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias'. Igualmente, 'en caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio'.

De este modo 'una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio' y 'también podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición'.

Finalmente, se precisa que 'no vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal', que 'a sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 789 , sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta', y que 'únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada'.

CUARTO.-Existe la conformidad total y absoluta de los acusados, manifestada por estos libre y voluntariamente con los hechos por los de que se les acusa y con las penas que se solicita se les imponga. Procede, en su consecuencia, tener como probados los hechos que así han sido declarados expresamente.

Al respecto, la conformidad de los acusados con los hechos objeto de acusación, su calificación jurídica y con las penas solicitadas por la acusación, manifestada en el acto del juicio oral, cuando las defensas no conceptuaron necesaria la prosecución del juicio, determina el contenido de la Sentencia conforme al artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no estimar la Sala concurrente ninguna de las circunstancias a que se refiere el .3 de dicho precepto.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos, del Código Penal , del que son autores los acusados, don Javier , don Torcuato y doña Sandra , así como de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 en relación con el artículo 369.1.5ª, ambos, del Código Penal , del que es autor.

SEXTO.-Concurre en el acusado, don Epifanio , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

SÉPTIMO.-Habiéndose conformado los acusados, procede imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral de 3, 2, y 1 años y 10 meses de privación de libertad en forma de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multas de 80000 y 58000 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de 90 y 50 meses, en caso de impago, respectivamente en los términos apuntados.

Así como conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal procede disponer el comiso de la sustancia ilícita intervenida así como su destrucción.

OCTAVO.-El artículo 80 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal declara que 'Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada.

En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste.

El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena', así mismo 'La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados' y 'Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo'.

El artículo 81 del mismo tecto legal señala que 'Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1ª) Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 de este Código.

2ª) Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los dos años de privación de libertad.

2ª) Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3ª) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas'.

Y el artículo 82 añade que 'Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los Jueces o Tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena'.

El artículo 87 del Código Penal declara que 'Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el artículo 81, el juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico forense sobre los extremos anteriores.

En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor.

3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años.

4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización.

El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.

Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años'.

En el presente supuesto las defensas de los acusados en el acto de la vista han interesado la suspensión respectiva de las penas impuestas a sus defendidos respecto a lo que el Ministerio Fiscal ha manifestado su oposición respecto a don Epifanio mientras no se acrediten la concurrencia de los requisitos legales y su conformidad con la suspensión respecto a don Javier , don Torcuato y doña Sandra .

Al respecto, la al no constarles antecedentes legales y ser las penas iguales o inferiores a 2 años de prisión, concurriendo los demás requisitos legales y no oponiéndose el Ministerio Fiscal estima que procede acordar la suspensión por tiempo de 3 años, atendida la extensión de las penas suspendidas y la naturaleza y circunstancias de los hechos declaradas probadas.

El condenado, don Javier , se encuentra en prisión provisional en la presente causa, su defensa ha interesado su libertad a lo que no se ha opuesto el Ministerio Fiscal por lo que al acordar la Sala la suspensión de la pena impuesta procede disponer su inmediata libertad.

Respecto a don Epifanio al no constar acreditada en el actual estado de la causa la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 87 del Código Penal no procede en el actual estado de la causa pronunciarse al respecto.

El condenado, don Epifanio , se encuentra en prisión provisional en la presente causa, su defensa ha interesado su libertad a lo que se ha opuesto el Ministerio Fiscal por lo que al no entrar a resolver la Sala la suspensión de la pena impuesta procede mantener su prisión provisional.

NOVENO.-Así mismo, el artículo 127 del Código Penal declara que '...toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente...', así mismo añade que tales materiales '....que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán...'.

Expresamente el artículo 374 del mismo texto legal añade que '...en los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las siguientes normas especiales :

1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación....

4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables...', así mismo prevé que '...en los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores...' y que '...los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado...'.

Así pues debe disponerse el comiso de la droga vendida por el acusado y el dinero intervenido al respecto, de modo que la primera será destruida y el segundo se adjudicará al Estado.

DÉCIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código penal declara que '...toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios...', si bien de los hechos probados en autos ni se afirma ni se prueba que se haya derivado daño o perjuicio alguno, y sin que dada la naturaleza el delito objeto de condena puedan concretarse los mismos.

UNDECIMO.-En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que '...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...', en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir '...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...' y añade que '...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...'.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Claudio como autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 en relación con el artículo 369.º.5ª, ambos, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de eximente incompleta de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal , a la pena de prisión de 3 años y multa de 80000.-euros con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago; y a don Javier , don Torcuato y doña Sandra como autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal en grado de tentativa del artículo 16 en relación con el artículo 62, ambos del Código Penal a las penas de prisión respectivas de 2 años; 2 años; y 1 año y 10 meses, así como a la pena de multa, para cada uno de ellos, de 28000.-euros con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días en caso de impago, y demás accesorias, más costas.

Procede disponer la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas a don Javier , don Torcuato y doña Sandra por tiempo de 3 años.

No procede resolver, en el actual estado de la causa, la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta a don Claudio .

Así como, conforme a los artículos 374.1 y 127 del Código Penal , procede disponer el comiso así como destrucción de las sustancias ilícitas intervenidas en la presente causa.

Procede disponer la libertad inmediata de don Javier .

Expídase el correspondiente mandamiento de libertad respecto a don Javier .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.