Sentencia Penal Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 13/14.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 54/13.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00068/2014

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, contra Agustín , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado D. José Miguel Arroyo Lorenzo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Noelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luisa Fernanda Escudero Alonso y asistida de la letrada Dña. Landelina Cuesta González, y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'por sentencia de fecha 17 de Mayo de 2.000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Burgos , en los autos de Separación de Mutuo Acuerdo nº. 122/2.000, se acordó la separación del matrimonio formado D. Agustín y Doña Noelia , estableciendo que D. Agustín debía abonar, en concepto de alimentos y a favor de cada una de sus hijas habidas en el matrimonio, la cantidad de 30.000,- ptas. (488'91,- €. para el año 2.011) mensuales.

Que D. Agustín pese a conocer la obligación y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no ha abonado la cantidad debida durante los meses de Junio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2.011, y ello pese a contar con ingresos económicos suficientes para satisfacerla.

Que D. Agustín , ha sido condenado ejecutoriamente en sentencias firmes de 12 de Mayo de 2.009 por delito de impago de pensiones a pena de 3 meses de prisión y de fecha 14 de Septiembre de 2.011 por igual delito a pena de 6 meses de prisión'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 30 de Septiembre de 2.013 , dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de 8 meses de Prisión, con la accesoria legal de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales

En concepto de responsabilidad civil, se condena a D. Agustín a indemnizar a Doña Noelia , en nombre de sus hijas y en concepto de pensión alimenticia de las menores, la cantidad de 2.388'15,- €. (resultante de sumar 1.410'33€,- + 977'82,- €.), así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas comunes desde el mes de Diciembre de 2.011 y hasta la fecha de la celebración del acto del Juicio Oral (Junio de 2.013), con las actualizaciones correspondientes al IPC. y descontando las sumas que haya percibido, en este período y por este concepto, Doña Noelia en nombre de sus hijas'.

TERCERO.- La mencionada sentencia fue objeto de aclaración por auto de 5 de Noviembre de 2.013, en cuya parte dispositiva se establece que 'En el Fallo, donde dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de 8 meses de Prisión, con la accesoria legal de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales'.

Debe decir: 'Que debo condenar y condeno a D. Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de 8 meses de Prisión, con la accesoria legal de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Agustín , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 17 de Febrero de 2.014.

PRIMERO.- Se aceptan como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Agustín , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a aplicar indebidamente el artículo 227 del Código Penal , ya que concurre la imposibilidad material de abonar las pensiones alimenticias objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO.- La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 17 de Noviembre de 2.010 , nos recuerda que: 'los elementos constitutivos del tipo penal tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 576/01 de 3 de Abril son:

- la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

- una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

- un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Por lo tanto, y para que se cumpla el tipo de lo injusto del mencionado tipo se debe producir un impago de una prestación económica a favor de un sujeto pasivo (cónyuge o hijos) que se haya fijada en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en determinados casos (separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos).

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ellos, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, es decir, sobre la imposibilidad de pago'.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos indicaba, en su sentencia nº. 123/11 de 11 de Abril , que 'el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de Julio de 1.999 , recogía ya la crítica de la doctrina al artículo 227 del CP ., respecto al cual algunos juristas manifiestan que podría suponer una forma encubierta de prisión por deudas. La Sala 2ª, en la sentencia dictada, tras señalar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de Diciembre de 1.966 (BOE. 30 de abril de 1.977) que dispone que 'nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española , interpreta el artículo 227 del CP ., en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la mencionada sentencia de 13 de Febrero de 2.001 , el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP .:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En esta concreta cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.007 , indica que 'existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién incumbe la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas:

a) Los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, consideran que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; y

b) Los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), consideran que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. Como ya hemos adelantado, la asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

Efectivamente, como cuida de resaltar el Tribunal Supremo --sentencias 13 de Febrero de 2.001 y 3 de Abril de 2.001 , entre otras-- se viene manteniendo sin vacilación alguna, que el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, se integra también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta como mantiene el apelante, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad del artículo 20.5º del CP . --o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto--, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 1.999 .

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina:

a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio 'in dubio pro reo' (en esta línea, se sitúan entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 13 de Enero de 2.000 y de Barcelona (Sección 2ª) de 11 de Abril de 2.000 );

b) No obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaén 28 de Junio de 2.004, FJ. 2 º, y Málaga de 18 de Noviembre de 2.002 , FJ. 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de Febrero de 2.001 , FJ. 1º)'.

Este Tribunal de Apelación, reiteradamente, ha venido a sostener esta última posición, correspondiendo a la parte denunciante acreditar la existencia de la obligación del pago de las pensiones alimenticias reclamadas, que dicha obligación era conocida por el denunciado y que ha dejado de pagar las pensiones judicialmente fijadas durante dos meses consecutivos o cuatro alternos. Acreditados estos extremos corresponderá al denunciado probar la imposibilidad originaria o sobrevenida para hacer frente al abono de las mencionadas pensiones, produciéndose así una mutación en la carga de la prueba y correspondiendo la acreditación de los hechos extintivos, impeditivos u obstativos de la responsabilidad criminal a quien los alega en su favor, no bastando con que el acusado adopte un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, y ello en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trata nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado.

TERCERO.- La Juzgadora de instancia realiza en el fundamento de derecho segundo de su sentencia una detallada valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, y así señala que 'en el caso de autos la realidad es que el acusado no ha recurrido la resolución judicial por la que se fijó la cuantía de la pensión alimenticia, toda vez que la misma fue acordada de mutuo acuerdo entre las dos partes, limitándose el Juez a aprobar el Convenio Regulador, como ya ha quedado constatado en autos. Por lo que respecta a la solicitud de una modificación de medidas, es verdad que el acusado manifestó en el acto del Juicio Oral que sí había instado el incidente a través de su abogado aunque no sabía en qué Juzgado estaba, sin embargo no obra en autos ninguna prueba de tal extremo, lo que permite poder afirmar que no es cierto, toda vez que de serlo se habría traído copia del expediente a los presentes autos, sin duda de ningún género. A mayor abundamiento, el acusado reconoció que lo había solicitado a raíz de quedarse en situación de paro laboral, no antes, lo que ocurrió según consta en la documentación aportada por la Acusación Particular en el acto del Plenario (Documento 3), el 16 de Febrero de 2013. Con tales declaraciones el acusado está reconociendo que no ha solicitado en ningún momento con anterioridad a esa fecha una modificación de la cuantía de la pensión alimenticia.

Y ya por último, por lo que respecta a 'acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones', lo cierto es que el acusado no alega razones que permitan justificar, a juicio de esta Juzgadora, el incumplimiento de su obligación. Manifiesta que él obraba en la creencia de que con las retenciones judiciales que se le estaban haciendo en su nómina, ya estaba pagando tanto las penas de las dos sentencias anteriores como las pensiones correspondientes a los meses que iban venciendo, afirmando que ha habido meses en que le han quitado la totalidad del sueldo; que con lo que gana, los gastos ordinarios que tiene y las retenciones que le hacen no le da para vivir; que tiene un coche pero que no tiene casa; que vive de alquiler y paga unos 380€ y que lo paga con lo que puede.

Ahora bien, la extensa prueba documental obrante en autos habla por sí sola, y así consta que, desde el 16 de Febrero de 2.013 sí es cierto que el acusado se encuentra en situación de paro laboral pero cobrando una cantidad de 1.279'59,- €. (Documento 3); y que en los meses que se enjuician concretamente en esta causa, es decir los meses de Junio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2.011, el acusado estaba trabajando en la empresa DANCA SISTEMAS DE GESTIÓN DE LA DEM, en la categoría de grabador, cobrando las siguientes cantidades:

1.- Junio 2011: 2.224'33,- €.; Retención por sentencia: 190'76,- €.

2.- Agosto 2011: 1.538'69,- €.; Retención por sentencia: 240'98,-€.

3.- Septiembre 2011: 1.970'95,- €.; Retención por sentencia: 368'33,- €.

4.- Octubre 2011: 1.868'24,- €.; Retención por sentencia: 260'62,- €.

5.- Noviembre 2011: 1.836'60,- €.; Retención por sentencia: 185'25,- €.

Baste esta documental para poner de manifiesto que el acusado ha faltado a la verdad en sus manifestaciones, siendo así que en los meses en los que dejó de pagar la pensión alimenticia se encontraba trabajando, teniendo una capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de las mismas una vez incluso descontada la cantidad retenida para el pago de las condenas anteriores por iguales delitos. Manifiesta el acusado que cree que sí que ha pagado algunas cantidades en metálico y que tiene justificantes de pago pero que no los ha traído a la causa, manifestaciones que, por ello, no merecen ninguna credibilidad en opinión de quien suscribe.

Por todo lo cual, examinada toda la documental obrante en autos y valorada la misma junto con las declaraciones de las partes, esta Juzgadora llega a la conclusión de que el acusado ha incurrido en el delito que se le imputa en esta causa, al haber dejado, voluntaria y conscientemente, de pagar la Pensión de Alimentos establecida por resolución judicial firme, pudiendo hacerlo, sin que en ningún momento haya tenido siquiera la intención de solicitar una modificación de medidas por verse imposibilitado de hacer frente al pago de la misma, antes al contrario, reconociendo en el acto del plenario que no lo pensó sino desde el momento en que se quedó en paro y sin haberlo acreditado. Por todo ello, es por lo que se estima que se cumplen todos y cada uno de los elementos que exige el tipo penal del artículo 227 del Código Penal '.

Frente a la prueba documental señalada y libre, racional y motivadamente valorada por la Juzgadora de instancia, ninguna prueba de descargo presenta el apelante quien, en su escrito impugnatorio, se limita a decir que 'vemos la clara persecución de que es objeto mi representado toda vez que tiene desde hace tiempo su salario embargado por pensiones atrasadas. Dicho embargo ha producido dos consecuencias: Una primera, que apenas le queda dinero para poder vivir, y una segunda, el convencimiento de que con dicho embargo estaba cumpliendo las sentencias civiles dictadas. Resulta a todas luces evidente que si se embarga el sueldo para cubrir los atrasos y costas de la acusación, difícilmente le queda dinero para poder pagar la pensión anual porque la suma de todos los conceptos, unido a la circunstancia de que en cortos periodos de tiempo se ha encontrado en paro, hacen imposible que pueda hacer frente a la obligación fijada en sentencia. Es palmario que mi representado no paga no porque no quiera, sino porque no puede'.

Es cierto que durante los meses objeto del presente procedimiento existe un embargo parcial sobre el sueldo del acusado, Agustín , para el pago de pensiones atrasadas, pero ello no es más que otra prueba de su voluntad reticente al pago voluntario de las pensiones alimenticias fijadas en favor de sus hijas. No sería necesario haber procedido al embargo judicial si el obligado hubiera realizado voluntariamente el pago, por lo que no puede mantenerse que no paga porque no puede, siendo más cierto que, durante el periodo de tiempo comprensivo de los meses de Junio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2.011, si no pago es porque no quiso. Otra prueba de la contumaz oposición al cumplimiento voluntario de las pensiones alimenticias lo encontramos en la existencia de otras dos sentencia condenatorias dictadas por sendos delitos de impago de pensiones, de fechas 12 de Mayo de 2.009 imponiéndosele la pena de tres meses de Prisión y 14 de Septiembre de 2.011 imponiéndosele la pena de seis meses de Prisión.

No queda acreditado que durante los periodos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia (antes transcrito) se la practicase retención superior a la fijada por la jueza 'a quo', teniendo de ello pleno y cabal conocimiento al recibir los emolumentos mensuales por su trabajo por cuenta ajena, debiendo considerarse, el montante que resta después de practicar las retenciones por pensiones atrasadas que en el fundamento de derecho anterior se indican, suficiente para el desarrollo de su propia existencia y para el pago de las pensiones mensuales debidas por alimentos.

Agustín se limita en su recurso a alegar su imposibilidad material de pago por carencia de bienes para ello, pero ni acredita haber solicitado modificación de las medidas económicas fijadas como reguladoras de su divorcio, ni prueba la imposibilidad alegada, limitándose a mantener una posición pasiva no exenta de veladas advertencias en su recurso de apelación al sostener que 'ni que decir tiene que la acusación está tirando piedras contra su propio tejado porque si entra en prisión, ni cobrará los atrasos ni pensión alguna por cuanto perderá su trabajo'.

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Así las cosas, reconociendo el acusado los hechos objeto de acusación y no acreditando circunstancia alguna que le impida el pago de las pensiones alimenticias, debe concluirse que ningún error se aprecia en la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No debe olvidarse que, en todo caso, en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Agustín , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Agustín contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 54/13 y en fecha 30 de Septiembre de 2.013, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación, incluidas las de la acusación particular ahora apelada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.