Sentencia Penal Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 38/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 68/14

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

DOÑA MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

DON MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁDIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1452/12

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 38/13

En Cádiz, a 12 de marzo de 2014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de abusos sexuales, contra el acusado Alfonso , nacido el NUM000 de 1941 en La Línea de la Concepción (Cádiz), hijo de Diego y de Alicia , con DNI nº NUM001 y con domicilio en CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 de Cádiz, que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.

El referido acusado se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representado por el procurador D. Juan Manuel Gómez Castro y defendido por la letrada Dña. Lourdes Martínez García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito de abuso sexual a menor del art. 183.1.4. d) del Código Penal y solicitando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Prohibición de comunicar por cualquier medio y aproximarse a Lorena y Serafina y a sus domicilios, a menos de 200 metros, durante 7 años y costas, solicitando por vía de responsabilidad civil una indemnización a la menor Lorena en 6.000 euros.

Por otra parte, por la acusación particular ejercitada por Dña. Elena , madre de la menor Lorena , se formuló escrito de acusación contra el mencionado inculpado, teniéndolo por autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, previsto en el artículo 183 del Código Penal , en relación con el 74.1 y 74.4, con la circunstancia agravante de prevalerse el acusado de relación de parentesco, por ser el abuelo de la víctima, solicitando la pena de cinco años y seis meses de prisión, prohibición de acercamiento o comunicarse con la menor durante los tres años posteriores, inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Solicitando asimismo una indemnización a la representante legal de la menor Lorena , Doña Elena , en 20.000 euros en concepto de daños morales.

SEGUNDO.-Una vez acordada la apertura de juicio oral , D. Hugo , padre de la menor Lorena , presento escrito solicitando que se le tuviera por personado como acusacion particular y que se le diera trasalado de las actuaciones para formular escrito de acusación ,aceptándose solo dicha personación al haber precluido la posibilidad de formular escrito de acusación.

La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, el Mº Fiscal modificó las conclusiones provisionales en el solo sentido de a la ultima frase '... la daba besos en la boca y la tocaba en el pecho' añadir ' y en alguna ocasión en la zona genital' a lo que se adhirieron las acusaciones particulares. La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales si bien con carácter subsidiario consideró los hechos constitutivos de falta que estaría prescrita. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

ÚNICO.- Alfonso , mayor de edad y carente de antecedentes penales, es el abuelo paterno de la menor Lorena , nacida el NUM005 -2001 y de su hermana Serafina cuatro años menor. Desde mayo a diciembre de 2011 y a raíz del divorcio de sus padres, dichas menores solían frecuentar el domicilio de Alfonso sito en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , de Cádiz donde pasó a residir el padre de las mismas. Alfonso en este periodo, en algunas ocasiones en que las menores estaban solas con el mismo en su domicilio realizando la tarea escolar o merendando, aprovechó para ,con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, varias veces besar en la boca a Lorena e intentar tocarla en el pecho y en la zona genital, ante lo cual la menor lo apartaba con muestras de rechazo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales de los arts. 183.1 . y 4.d) en relación con el art 74 del CP del cual es responsable en concepto de autor Alfonso al haberlo realizado personal y voluntariamente( art. 28 del C.P .)

A la conclusión de que los hechos que hemos declarado probados son los realmente acontecidos hemos llegado mediante una valoración conjunta de las pruebas practicadas en el Plenario conforme al artículo 741 de la LECr , enervándose así la presunción del artículo 24 de la Constitución .

Tanto el acusado como la menor Lorena y la madre de esta, Elena , han coincidido en declarar en el juicio que tras la separación de los padres las dos hijas menores pasaban casi todas las tardes y algunos fines de semana en casa del acusado, su abuelo, a la que se había trasladado a vivir el padre de las mismas. El acusado ha negado haber realizado los hechos por los que viene acusado, no obstante ha resultado acreditado que , en diversas ocasiones, besó en la boca a su nieta Lorena e intentó tocarle los pechos y la zona genital, por la prueba testifical y pericial practicada en el juicio.

La menor Lorena declaró en el juicio que el acusado la besó en la boca en varias ocasiones, en días diferentes; que los besos eran en los labios y ella le empujaba porque le daba asco; que intentó tocarle el pecho y 'abajo'pero no pasó; que lo intentó varias veces pero no lo conseguía porque lo rechazaba y a veces llamaba a su hermana; que con su padre delante no lo intentaba; que cuando su abuelo tuvo el incidente con su amiga Aida estaba presente y a raíz de eso su madre le preguntó si a ella y su hermana les pasó algo parecido y dijo que no y lloraba porque le daba vergüenza; que los hechos sucedieron como contó a la psicóloga , que se sentía agredida por ello y su hermana empujaba a su abuelo y le daba patadas; que en el juzgado contó menos cosas por vergüenza y que se liberó cuando lo contó todo; que nadie le ha dicho lo que tenia que decir, que lo dice porque ha pasado.

Elena , madre de la menor Lorena y ex nuera del acusado, declaró en juicio que cuando se enteró de lo sucedido con la amiga de su hija Lorena y el acusado, que fue en diciembre de 2011, preguntó a su hija a la que notaba cambiada, lloraba y la llevó a la psicóloga; que veía rara a su hija, más evidente desde lo de la amiga, pero que lo achacó a la separación matrimonial; que la primera noticia de los hechos se la dio la psicóloga; que quiso que en el juzgado en el que se llevaba la denuncia de la amiga le hicieran una pericial a su hija, pero no pudo ser porque no había interpuesto denuncia; que el cambio de la niña lo atribuyó a un trauma por lo de la amiga; que Lorena no le contó lo de la amiga, luego le dijo que no vio nada pero que la situación era rara; que Lorena cambió: bajo rendimiento escolar, distante con adultos hombres, pero ahora está mejor aunque no del todo bien; que desde que va a la psicóloga y cuenta los hechos la encuentra mas relajada; que a ella no le ha contado nada; Que las visitas a casa del acusado de sus hijas fueron de mayo a diciembre de 2011, casi todas las tardes, mas de lo establecido en el convenio; se separó en mayo de 2011 y su marido se fue a vivir con su padre y tras los hechos se ha ido a un piso alquilado.

La psicóloga del Servicio Andaluz de Salud Rafaela se ratificó en su informe obrante en autos y declaró que Lorena le contó que su abuelo desde hacia un año le intentaba tocar los pechos y besar pero que se defendía y llamaba a su hermana; que Lorena cuando le relataba los hechos estaba muy nerviosa, contenida, le costaba hablar; que su hipótesis o conclusión es que Lorena quería ocultar los hechos y evitaba hablar para seguir teniendo relación con su padre.

Por ultimo la psicólogas Eva y la psicóloga colegiada NUM006 , de la fundación Márgenes y Vínculos se ratificaron en el informe emitido por las mismas obrante en las actuaciones que concluye que el testimonio de la menor Lorena es creíble. La psicóloga Eva declaró que ella fue la que hizo las entrevistas a la menor y que esta le contó respecto a los besos que su abuelo le dio besos en la boca y que en su familia eso no era habitual, que se sentía incomoda y creía que eso no era normal y respecto al pecho que cuando estaba sentada su abuelo iba por detrás y ella se lo quitaba y una vez le arañó con el boli y que a su hermana no se lo hacía porque se habría defendido.

El testimonio de la menor es creíble ya que así se ha considerado por las citadas psicólogas y porque no consta ningún móvil espurio que pudiera haber guiado su declaración, constando únicamente como dato algo anormal en la relación del acusado con la menor la ausencia de signos externos de cariño, ya que la menor dijo en el juicio que cuando eran chicas el abuelo no jugaba con ella y su hermana, ni las abrazaba, su madre que antes del divorcio el abuelo no era cariñoso, que era distante y el acusado , que las niñas eran ariscas, que cuando su hijo les decía: dad un beso al abuelo, no se lo daban, lo que como luego analizaremos, corrobora aun mas que los besos en la boca no eran fraternales sino libidinosos. La citad prueba pericial tiene una gran relevancia pues como manifestó el TS en sentencia de fecha 31-1-05 : ' Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 lecrim , desarrollo penal del art. 117 CE . , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. '

En la denuncia la madre solo refiere intentos de tocamientos en los pechos, por lo que parece que eso es lo que inicialmente Lorena contó a la psicóloga Rafaela ya que en su informe solo se hace referencia a esos intentos, aunque como ya se ha expuesto, en el juicio declaró que Lorena también le contó que intentó besarla. Posteriormente la menor refirió también besos en la boca, como han manifestados las psicólogas de Márgenes y Vínculos, donde fue explorada tras la denuncia y consta en su informe. Y finalmente la menor en el juicio además de los besos en la boca e intentos de tocar los pechos, ha referido que también intentó tocarla 'abajo', en clara referencia a la zona genital. No obstante ello no resta credibilidad a su declaración por falta de persistencia, en primer lugar porque es a la pregunta de si todo lo sucedido es que en varias ocasiones le dio besos e intentó tocar pecho y si hay algo mas cuando lo relata, no siendo un hecho de especial gravedad o significación en relación a los anteriores. Y en segundo lugar porque, como ha declarado la psicóloga Eva , es habitual que las menores que han sufrido abusos vayan desgranando poco a poco los hechos para evitar daños a familiares, y que añadir datos no afecta a la validez del testimonio y en concreto y respecto a Lorena que trataba de minimizar los hechos porque no quería perder la relación con el padre, que iba de fuerte diciendo que estaba bien para que la familia no se rompiera, lo que calificó de 'autosuficiencia defensiva', manifestando incluso que creía que pudieran aparecer mas cosas. Es significativo al respecto que en el informe de la psicóloga del SAS conste que en la primera entrevista Lorena 'no quiere hablar, pero admite conductas inapropiadas del abuelo hacia ella ', siendo ya en la segunda cuando cuenta lo antes expuesto.

El testimonio de Elena , que se centra en el comportamiento que observó en la menor ya que esta no le ha contado los hechos, también es creíble pues no solo ella sino el propio acusado ha declarado que las relaciones entre ellos anteriormente eran normales, las relaciones con su marido pese al divorcio también parecen cordiales ya que las visitas no se ajustaban al convenio y como declaró la testigo, el cese de la convivencia se pospuso de mutuo acuerdo al día siguiente al de su comunión, por lo que no se atisba ningún móvil de venganza o resentimiento hacia el acusado. Es destacable también que Elena no interpone denuncia hasta que por la psicóloga es informada de los hechos que Lorena le ha contado. La declaración de esta testigo viene a dar verosimilitud a la versión de la menor pues es lógico que la conducta del acusado, que se refleja en los hechos probados de esta resolución, hubiera producido en la menor los cambios relatados por la madre ya que la psicóloga Eva manifestó en juicio que Lorena relató que se sentía incomoda y no quería ir a la casa del abuelo, aunque no entendía bien lo que pasaba porque explicaba el comportamiento del mismo como que quería cariño porque era viudo.

Las pruebas practicadas por tanto son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado pues además de la declaración de la menor y su madre plenamente creíbles se ha practicado una prueba pericial psicológicas que ha considerado creíble el testimonio de la menor.

SEGUNDO.-Los hechos declarados como probados, son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 . y . 4.d) en relación con el art. 74 del CP . El abuso sexual como dice la STS fecha 9 febrero 2011 , se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 ).

Concurren los siguientes elementos objetivos y subjetivos del referido delito :

1º) La ejecución de actos que atentan contra la libertad o la indemnidad sexual de otra persona. En este caso, se configuran mediante besos en la boca e intentos de tocamientos en pecho y zona genital , que son actos de contenido sexual.

2º) Se efectúan tales tocamientos sobre una menor de 13 años de edad, lo cual conocía el acusado al ser su abuelo.

3º) El requisito subjetivo representado por el animo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, siendo evidente que concurre al dar un beso en la boca e intentar tocar zonas como la genital y pechos.

El delito aparece cometido en continuidad delictiva, a la vista de que fueron varios los besos y los intentos de tocamientos que se produjeron en fechas no concretadas dentro del periodo de mayo a diciembre del mismo año, siempre en las mismas circunstancias de encontrarse la menor en el domicilio del acusado con su hermana y sin el padre ( art. 74 del C.P ). En tal sentido la STS 553/2007 de 18 de junio señalaba que 'la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y espacial.

También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un periodo de tiempo de manera que se constata que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción'.

Procede la agravación penológica establecida en el nº 4d del art 183 del CP - ' Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'- El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo. Y en el presente caso la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la menor Lorena se desprende de la gran diferencia de edad entre el acusado y la misma y de la posición relevante que le proporcionaba al procesado su condición de abuelo de la menor, lo que además le permitía el frecuente acceso a la misma en su propio domicilio.

La defensa con carácter subsidiario a la absolución consideró que los hechos eran constitutivos de falta que estaría prescrita. De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 1997 , para que una conducta como la que nos ocupa sea degradada a falta de vejaciones injustas nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos mas incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio del 2004 , al analizar la diferencia entre el delito de abusos sexuales y la falta de vejaciones señala que, aunque estemos ante actos realizados con rapidez, si en ellos es patente la búsqueda unilateral de una gratificación sexual al margen de la voluntad del otro, reducido de este modo a la condición de objeto, mediante la imposición de un contacto físico, que fue efectivo, aunque efímero, concurre el tipo del artículo181 del Código Penal , pues tiene lugar un menoscabo de la libertad sexual de la víctima, que va más allá del genérico vejamen que pretende el recurrente. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre del 2002 señala que ya 'en la sentencia de 22 de Diciembre de 1998 se dice que 'el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole ... siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento'.

En relación al beso la jurisprudencia ha fluctuado entre el delito y la falta, en atención a su intensidad y fugacidad, por lo que se exige cierta trascendencia y gravedad para la consideración de delito, con potencialidad para afectar de modo relevante a la sexualidad ajena ( STS de 5 de abril de 1994 ). Y, en general, en lo que a la distinción entre el delito y la falta se refiere, la jurisprudencia estima que, además de que como presupuesto del primero ha de concurrir de modo indudable un ánimo lúbrico, en todo caso, es preciso atender con criterios de proporcionalidad al conjunto de circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho enjuiciado ( STS de 17 de julio de 2000 , 20 de julio de 2005 y 22 de mayo de 2006 ).

En el presente caso los hechos se producen en la vivienda del acusado, en los momentos en que las menores están solas con el mismo y en repetidas ocasiones . No solo se producen besos en la boca, lo cual no era habitual en la familia , sino intentos de tocamientos en zonas de evidente significación sexual y la menor vivió estos hechos, como explicaron la psicólogas, como algo anormal que le hacía sentirse incomoda . De todo ello se desprende el propósito sexual que presidía la conducta del acusado que no se limitó a atentar levemente contra la libertad de la menor sino de modo grave, por lo que entra en el ámbito de los abusos sexuales . Debe precisarse que la apreciación de los intentos de tocamientos en la zona genital, hechos que se introducen por las acusaciones en fase de conclusiones definitivas, es realmente inocua, pues la sola conducta de los besos en la boca e intentos de tocar los pechos ya tiene la suficiente relevancia para calificar los hechos como delito.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-Conforme al art. 109 CP , la comisión de un delito obliga a reparar en los términos del art. 116 CP . En el caso que nos ocupa, el daño causado sobre la menor Lorena es de naturaleza moral, lo cual siempre es difícil de cuantificar, y aún cuando cierto es que no se presenta una sintomatología clínicamente significativa, por sus rasgos residentes y haber verbalizado lo acontecido a su familia, como consta en el dictamen pericial, no debe obviarse el la incomodidad y la vergüenza que sufrió la menor, por los actos de que fue objeto de forma reiterada como al narrarlos,

resultando prudente y ajustada a las circunstancias del caso la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil de 6.000 euros.

QUINTO.-A efectos de individualización de la pena hemos de tener en cuenta que el art. 183 número 1 del Código Penal fija la pena de prisión de dos a seis años y el numero cuatro letra D de dicho artículo establece que ésta pena se impone en su mitad superior, esto es de cuatro a seis años. Nos encontramos además ante un delito continuado, que motiva la imposición de la pena en su mitad superior. Por todo ello imponemos al acusado la pena de cinco años de prisión al no concurrir circunstancia alguna que aconseje mayor pena . Procede además conforme al art. 57 CP a fin de dar sosiego y tranquilidad a la víctima y a su hermana Serafina , ambas menores, la imposición de la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse acercarse a las mismas y a su domicilio a menos de 200 metros durante un plazo de 7 años.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales, ,incluidas las de la acusación particular ejercitada por Dña. Elena , se imponen al acusado. No se le imponen las costas de la acusación particular ejercitada por D. Hugo , al haber sido meramente adhesiva e inocua .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfonso como autor de un delito de ABUSOS SEXUALES a menor de trece años, ya definido, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Lorena y Serafina y a su domicilio a menos de 200 metros durante un plazo de 7 años.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar a Lorena en la suma de 3.000 euros, imponiéndosele asimismo el pago las costas del proceso, incluidas las devengadas por la Acusación Particular ejercitada por Dña. Elena .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.