Sentencia Penal Nº 68/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 43/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/044769

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0044769

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 43/2014 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4161/2012

Contra / Noren aurka: Hermenegildo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Abogado/a / Abokatua: MARIA HERRERA MONZO

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 68/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTED. Angel GIL HERNANDEZ

MAGISTRADOD. Jose Ignacio AREVALO LASSA

MAGISTRADADª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En Bilbao, a 29 DE OCTUBRE de 2014.-

Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, por la Sala constituida por la/os Magistrado/as reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 43/14, seguida por los trámites del Procedimiento abreviado (núm. 4161/12, procedente del Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Bilbao) por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del que ha sido acusado D. Hermenegildo , cuyas circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Manuel Martín y defendido por la Lda. Sra. Herrera Monzo.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Calderón, y es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El 9 de noviembre de 2012, la Guardia Civil puso a disposición judicial a D. Hermenegildo , a quien había detenido en el aeropuerto de Loiu (Bizkaia), por portar en su equipaje sustancia estupefaciente prohibida.

Correspondió legalizar la situación del detenido al Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Bilbao, que acordó su libertad provisional, incoando diligencias previas en averiguación de los elementos y circunstancias que habían determinado la detención del Sr. Hermenegildo .

Practicadas las diligencias que constan, el Juzgado entendió que existían indicios consistentes para considerar que procedía imputar a D. Hermenegildo un delito contra la salud pública, por lo que se dictó el correspondiente auto que permitía proseguir los trámites iniciados por los establecidos para el procedimiento abreviado.

Conferido el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal califica los hechos considerando acreditado que en el aeropuerto de Loiu le fue incautada al acusado una notable cantidad de droga ilegal, en concreto ketamina, lo que determina que el hecho es un delito contra la salud pública por posesión para su tráfico de droga que causa grave dañó a la salud y en notoria cantidad, pidiendo se le impongan al acusado D. Hermenegildo la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trescientos setenta mil (370.000) euros.

También pidió la representante del Ministerio Fiscal, el decomiso de la droga incautada y su destrucción.

Abierto el juicio oral, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Remitidos los autos a esta Audiencia, se señala para la celebración del acto de juicio oral, que ha tenido lugar en el día de hoy en los términos que constan en el acta levantada al efecto, y finalizado el acto, el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales formuladas en su día.

La defensa ha solicitado la libre absolución, y de modo alternativo, considerando que no concurre la circunstancia alegada por la Acusación Pública de que estemos ante droga en cantidad de notoria importancia, y en atención a que su defendido ha sido toxicómano, pide se le imponga la pena de dieciocho meses de prisión.

Conferido el derecho a la última palabra al acusado, quedó materializado como consta en acta.

En este juicio se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta acreditado que el 2 de noviembre de 2012, D. Hermenegildo viajó a la India, con el fin de traer droga prohibida, concretamente ketamina, regresando el 9 de noviembre de 2012 y portando en su equipaje varios botes de plástico en cuyo interior se hallaron cuatro kilogramos de ketamina, que reducida a pureza de esa sustancia, ha resultado ser 1.945 gramos (un kilogramo y novecientos cuarenta y cinco miligramos) de ketamina pura.

La ketamina es sustancia fiscalizada, conforme se publicó en el Boletín Oficial del Estado del 21 de octubre de 2010, por la Orden SAS/2712/2010 de 13 de octubre por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópico, y está considerada como sustancia que causa grave daño a la salud de quien la consume.

D. Hermenegildo nació en Munchengladbach (Alemania) el NUM001 de 1983, y es titular del D.N.I. núm. NUM002 y reside en Pamplona.

Resulta igualmente acreditado que el Sr. Hermenegildo , en la fecha de los hechos acreditados, era consumidor de sustancias tóxicas diversas, entre las que se encontraba la ketamina, y sus capacidades volitivas estaban afectadas para la realización de aquellos actos que guarden relación con procurarse el consumo de las sustancias a las que era consumidor. El 14 de diciembre de 2012 ingresó en Centro de Atención de Adicciones adscrito o regentado por la Fundación 'Proyecto Hombre', habiendo seguido tratamiento y recibiendo el 24 de enero de 2014 el Alta Terapéutica por haber superado su adicción.

Fundamentos

PRIMERO .-El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la L. E. Criminal , entre otros preceptos, exigen explicar las razones ( art. 741 de la L. E. Criminal ) por las que hemos declarado acreditado lo que se ha consignado en el apartado correspondiente de esta sentencia, y ello porque el proceso penal se parte de que toda/o ciudadano/a es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado/a por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte al fin de enervar la presunción-derecho reseñada, puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso será aportada al proceso bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....principios que habrán de materializarse en el acto de juicio. Ello no excluye la introducción en el plenario, conforme establece la ley de ritos, de extremos que obren en la instrucción, con la finalidad de examen y/o cotejo con la prueba llevada a cabo en el juicio oral.

No ha ofrecido dificultad alguna la acreditación de que el acusado era portador de sustancia prohibida en el momento en que se produce su detención por miembros de la Guardia Civil: lo asume el propio D. Hermenegildo , al igual que explica que se trasladó a la India con el fin de adquirir la sustancia que consumía porque allí era más económica y precisaba de ese consumo, siendo adicto a la ketamina. Esa manifestación se corrobora también por el contenido de los billetes de avión (folios 25 y ss) que obran en la causa, en que se evidencia que únicamente estuvo una semana ausente de su casa (del 2 al 9 de noviembre) para realizar un viaje de tan largo recorrido como irse a la India, donde se alojó en habitación abonada por el indicado Baltasar (así lo dijo el acusado en el juicio) como resulta de la documentación obrante a los citados folios.

Por lo que se refiere a la entidad de la sustancia (ketamina) no solo resulta la entidad de la misma de lo mantenido por el propio acusado ( que la fue a adquirir allí porque era mucho más barata) sino que el resultado de la analítica practicada no deja lugar a dudas: Consta al folio 14 el pesaje orientativo practicado por la Guardia Civil; al folio 54 y ss el pesaje y examen realizado en las dependencias de Bilbao del Departamento de Sanidad de la Subdelegación, informe en que se ha ratificado la perita comparecida; y a los folios 59 y ss. A los folios 76 y siguientes consta el resultado de la analítica practicada en el Instituto Nacional de Toxicología, informe en que se ha ratificado quien lo emitió (en prueba practicada en el juicio oral mediante videoconferencia) habiéndosele preguntado a la comparecida sobre todo tipo de cuestiones relacionadas con la entidad de la droga y su reducción a pureza, de donde resulta que, siendo cierto lo mantenido por el acusado en el punto de la 'cocción' (como él dice) la sustancia líquida se precipita, obteniéndose la sustancia en estado sólido y en pureza. Ahora bien, contrariamente a lo mantenido por la letrada de la defensa, no estamos ante una cantidad de menor entidad, sino de notoria importancia, como se dirá seguidamente: Del pesaje y medición de la sustancia en sólido y en líquido, y aplicando las operaciones aritméticas resultantes de los índices porcentuales de pureza en uno y otro caso ( aproximadamente un 16% de pureza en el líquido; y un 83% de pureza en el sólido) la cantidad de ketamina pura que contenían los poco más de cuatro kilogramos aprehendidos es de casi dos kilogramos: 1.948 gramos de ketamina. Si sumamos la cuantía del peso obrante en los recipientes en que se ha guardado la sustancia en polvo, el total pesado es de 1.934,5 gramos (de pureza media del 83%) y el del líquido es de 2.142,4 (de una riqueza media del 16%). La primera arroja el resultado de 1605 gramos de ketamina, en tanto la líquida arroja 343 gramos. (no el total de 195 gramos que mantiene la defensa del acusado).

SEGUNDO.-Como se ha reseñado, el representante del Ministerio Fiscal estima que se produce el DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, por el que interesa la condena del acusado como autor del delito previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, en la modalidad de posesión de la droga para su transmisión a terceros, así como en su transmisión efectiva. Ha quedado acreditado que lo ocupado era droga, y el delito objeto de acusación también castiga a quien tenga la droga para su transmisión a terceras personas. Este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En todo caso, la cuestión de la finalidad de la droga que se incauta se inferirá, en cada supuesto, de los elementos obrantes en la causa y suficientemente acreditados

El acusado ha mantenido que toda la droga incautada era para su propio consumo, y la letrada de la defensa mantiene que no se ha aportado otro dato que la mera tenencia y/o transporte, infiriéndose de tal elemento, por la Acusación, que la finalidad era la de traficar con la ketamina que transportaba D. Hermenegildo . Ahora bien, es de recordar que la jurisprudencia mantiene que, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001.

Se razona en las SS. 411/97 de 12.4 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, y a través de ellas declarar razonable su destino al trafico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como dice la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'. Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que no cabe apreciar, de un modo automático, su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, pero poco ha de añadirse en el presente supuesto, en que la cantidad es tal que no únicamente supera cualquier generosa previsión para el propio consumo, sino que ha motivado la petición de la aplicación del subtipo agravado por notoria importancia de la cuantía poseída.

TERCERO.-Como decimos, el tipo penal cuya aplicación interesa el representante del Ministerio Fiscal conlleva una anticipación de la consumación, porque el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que 'se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación...', y en este orden se ha incluido precisamente por la consideración del bien protegido por el delito, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella. Y, además, en este supuesto, la pena que se pide es grave, no únicamente por la cuantía, sino igualmente en razón a que la sustancia es de las que causan grave daño a la salud de quienes las consumen, debiendo recordar en este punto, como de modo reiterado venimos manteniendo, que los Convenios internacionales sí clasifican las substancias, pero tales convenios no jerarquizan las drogas. Por ello, la jurisprudencia ha elaborado una serie de factores que, de concurrir, son susceptibles de afectar gravemente a la salud, y así, entre otras ss., la STS de 23-X-91 destaca que ha de darse: a)dependencia del consumidor; b)progresiva exigencia de mayores dosis (nivel de tolerancia) y c)la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neuropsicológica. Con estos factores la jurisprudencia ha venido estableciendo una clasificación de las drogas tóxicas, substancias psicotrópicas y estupefacientes, y concretamente la ketamina, conforme resulta de múltiples ejemplos en diversas resoluciones jurisprudenciales, siendo utilizada en múltiples supuestos enjuiciados, para el corte de la cocaína, produce efectos alucinógenos propios ( ATS 1218/2010, de 10 de junio ; SAP, Madrid sección 7ª, núm. 56/2013 de 10 de mayo -; AAP Murcia sección 3ª, núm. 444/2010, de 20 de septiembre - SAP Logroño núm. 149/2006, de 8 de septiembre .--) equiparables al LSD, habiendo explicado la doctora comparecida al acto de juicio que estamos ante un psicótropo anestésico con efectos alucinógenos que vienen exigiendo, en el consumidor cada vez mayores dosis y el propio efecto descrito por la doctora, así como la utilización del producto, incluso cuando en medicina se trata, conlleva alteraciones del comportamiento, por lo que no queda duda que, si bien por su posterior inclusión en la 'Lista correspondiente' no aparece en la relación a que se ha aludido (Acuerdo del TS) esta droga es de las causan grave daño a la salud.

Ahora bien, como se ha expuesto, se pide mayor pena porque la cantidad de sustancia aprehendida hace que haya de considerarse el subtipo agravado previsto en el artículo 369-1-5º del C. Penal , y lo que es evidente es que si consideramos que estamos ante un supuesto de notoria importancia, cualquier nueva consideración sobre la finalidad de la droga o intención al traerla, estaría fuera de lugar. El Tribunal Supremo, en Junta General de 19-10-2001, nos recordó que la mayor penalidad cuando de importante cuantía se trata, obedece a razones de justicia material, para evitar apreciaciones de dudosas eximentes incompletas, grados imperfectos de ejecución o participación ( TS 1712/2002,21-10 ) y sirve para prevenir la delincuencia organizada (TS 1488/2002,17-9 ). En todo caso, recuerda que ha de tratarse de cantidad superior a la meramente importante, debiendo ser manifiesta y reconocida por todos como notoria ( TS 1712/2002,21-10 ). Y que estamos ante un concepto normativo que ha de atemperarse a la realidad social ( TS 1488/2002,17-9 ) y a exigencias de legalidad y proporcionalidad. No es fijado por quien ha legislado, sino que es precisado por quien juzga, evitando interpretaciones extensivas y teniendo en cuenta las pautas internacionales, que no suelen incluir una agravación de esta naturaleza ( TS 1712/2002,21-10 ).

En todo caso, es interpretación aplicada y extendida que se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario estimado de un consumidor medio, que es la que permite abastecer un mercado importante, de 50 consumidores, durante un periodo relevante de tiempo, 10 días ( TS 1712/2002,21-10 ) y fue actualizado mediante informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001(que no contiene referencia a la ketamina, como decimos) pero sí es de importancia recordar que el acuerdo del TS garantiza la uniformidad en la aplicación del subtipo ( TS 1712/2002,21-10 ).

Como decimos, la ketamina pura incautada a D. Hermenegildo son casi dos kilogramos de esta sustancia, y partiendo incluso de los datos por él facilitados, resulta evidente que la importancia es notoria: D. Hermenegildo dice que consume dos gramos diarios, y que esos dos gramos de ketamina pura le permiten preparar unas cinco o seis 'rayas'. Incluso recordando el contenido de la sentencia del TS de 10 de marzo de 2014 ( Sentencia: 208/2014 -Recurso: 836/2013 ) resulta evidente que estamos ante el subtipo agravado. La referida sentencia nos dice: '¿..el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica y, por tanto, cuál sería la cantidad comprendida en las 500 dosis de ketamina , lo cierto es que en el presente caso el acusado transportaba casi cuatro kilos de la sustancia, lo que significa que atendiendo a su elevada nocividad y ponderando que, según se desprende del folio 179 de la causa, la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos, por muy a la baja que corrijamos esta cifra resulta patente que la ketamina que se le ocupó al recurrente supera incuestionablemente el límite jurisprudencial de la notoria importancia, vistos los baremos que barajamos al ubicar el listón del subtipo agravado en otras sustancias que causan grave daño a la salud al efecto de aplicar el art. 369.5ª del C. Penal .Es decir, incluso partiendo de las cantidades que el propio acusado mantiene consume diariamente, los dos kilogramos de ketamina incautada suponen mil dosis, de donde no puede inferirse ni que sea para su propio consumo, ni que la cantidad de droga incautada no sea de notoria importancia.

CUARTO.-Ha planteado también la defensa que el acusado desconocía que estuviera portando una cantidad en notoria importancia, y que le es de aplicación el artículo 14 del C. Penal , valorando el error de tipo; sin embargo, en este punto, la jurisprudencia es precisa cuando mantiene que para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga que porta y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad. Para afirmar la existencia de un error que excluyese la agravación sería necesario que quedase constancia de que el procesado no admitía, ni por vía eventual, custodiar, transportar o adquirir una cantidad superior a la establecida como límite de la agravación y que, de conocer que se estaban alcanzando esas cotas no hubiese aceptado realizar la conducta. Es obvio que no existe el más mínimo dato que permita llegar a inferir tan peregrinas conclusiones (en palabras de la STS de 15 de septiembre de 2004 ) por lo que no es posible aplicar el error como dato que exima de responsabilidad en el punto de la agravación.

Poco más cabe exponer en relación a la inexistencia de duda alguna de que, en el presente supuesto, la mayor parte de la droga incautada tenía como finalidad su tráfico. Admitiendo como probable que una cierta parte de la droga pudiera ser para sí, las cantidades incautadas superan, con creces cualquier previsión de importancia notoria, por lo que es de aplicación el tipo penal interesado por el representante del Ministerio Fiscal, es decir, 369-1-5º del C. Penal, que en el caso de sustancias que causan grave daño a la salud sitúa la pena entre seis y nueve años de prisión, además de la multa correspondiente, y las accesorias ( art. 54 y ss de. C. Penal ).

QUINTO.-Por lo que se refiere a la multa, la misma se establece en proporción al precio que alcanzaría la droga en el mercado ilícito, y ese precio viene determinado por la publicación de listas, periódicamente, por el Ministerio correspondiente, en atención a lo detectado en ese mercado ilícito (atendiendo cantidad y pureza). Dice el artículo 377 del C. Penal que ' Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. Ahora bien, en el presente supuesto, nada se ha indicado en este punto, puesto que el acusado ha mantenido haber abonado por la droga una cantidad de dinero pequeña (explica que pagó un total de unos 700 euros, y que el importe era de unos 170 euros el contenido de cada una de las botellas que portaba. No tenemos datos) y de lo aportado en el acto de juicio resulta imposible conocer el valor que, en el mercado ilícito, hubiera adquirido la droga, o las ganancias que hubieran supuesto.

Dice el Ministerio Fiscal que un gramo de ketamina vale 46 euros, pero desconocemos a qué responde este dato: Como hemos mantenido, esta droga ha sido clasificada recientemente, y en muchas de las listas de 'precios' policiales no aparece. No ha comparecido ninguno de los funcionarios que detuvieron al acusado ni confeccionaron el atestado, y hubiera sido importante indagar al respecto. Ninguna pregunta se realiza a persona perita en la materia ni se aporta por la Acusación el último de los listados a que hemos hecho referencia al inicio del anterior párrafo, y la jurisprudencia es constante cuando nos exige que, sin la determinación del valor de la droga, no es posible la imposición de multa alguna ( STS 2ª-20/11/2009 ) con todas las cautelas propias y derivadas de una situación de ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS 2ª-17/12/2008-1456/2008 reconoce que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo, pero recordando que, en todo caso, presupuesto habitual para la fijación de la multa es la existencia de un informe referido al valor de venta, elaborado con periodicidad semestral por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial y remitido con esa misma frecuencia a los Juzgados, Tribunales y Fiscalías ( STS 2ª- 27/04/2007-1734/2006 ).

En el presente supuesto, nada se ha expuesto al respecto, salvo las respuestas dadas a las preguntas formuladas por la acusación al Sr. Hermenegildo en relación con el costo de la droga 'en origen', desconociéndose el valor final del mercado, pero habida cuenta de la pureza de la droga y el número de dosis que con la misma se podrían vender, consideramos que la mínima cuantía a establecer, a la vista de la escasa prueba en cuanto al precio en el mercado ilícito es el triplo del costo que dice supuso su adquisición en la India, reiteramos, por la falta de datos a aportar por la acusación: Ello supone un importe de dos mil cien euros de multa.

SEXTO.-En consonancia con lo expuesto, resulta que D. Hermenegildo es autor ( artículos 27 y ss del C. Penal ) del delito de posesión y tenencia preordenada al tráfico, de droga que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

El acusado y su defensa han invocado la condición de toxicómano de D. Hermenegildo en el momento en que protagonizó el hecho, y este hecho es cierto, no cuestionado, como se pone de manifiesto en el informe médico aportado y asumido por el médico forense comparecido.

Además de recordarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega su existencia ( STS de 22-X-2013 ) hemos de tener presente que la cuestión de las circunstancias que modifican la responsabilidad penal (eximiendo de ella, completa o parcialmente, o atenuándola en su caso) en base a anomalía psíquica, intoxicación coetánea al delito y/o dependencia de sustancias tóxicas, centra su fundamento no tanto en la causa de ese estado mental o personal, sino en el efecto que aquella causa (circunstancia) ha tenido y/o tiene en relación con la imputabilidad y culpabilidad. Es ésa la razón básica por la que ha de acreditarse, aportando cumplida prueba, el efecto, tanto en el momento en que se produce (o ejecuta el hecho) como su relación con el hecho concreto.

Es lo que pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4-10-2013 (nº 738/2013, rec.10077/2013 ): Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante.Y por ello considera la resolución que no es posible establecer una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, porque ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ). Por ese motivo insiste la sentencia referencia que ha de constar acreditado que, en el momento de la ejecución de los hechos, concurrió una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad,y además de ello ha de constar suficientemente una clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica(que, en el caso de la sentencia que aludimos, también postulaba la parte recurrente).

En determinados supuestos ha de atenderse, para la aplicación de la circunstancia, que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo, o que el hecho delictivo en cuestión, sirva para procurarse tal autoconsumo, y si bien en el presente supuesto la cantidad de droga que trataba de introducir el acusado era notoria, también lo es que era del tenor de la que él consumía de modo también importante, y que esa adicción afectaba de modo importante, precisamente por el tenor y cualidad de la sustancia.

También hemos valorado el criterio de proporcionalidad de la pena a imponer en relación con las circunstancias personales del joven acusado: Si se le impone una pena superior a los cinco años de prisión habrá de cumplir una parte importante de ese período en prisión; por otro lado, también parece que es consciente de la lección que deriva de los efectos del hecho cometido, que le ha supuesto el intento (y, al parecer, logro) de su recuperación de la adicción, con sometimiento a un programa que, por ello, se observa efectivo, y debiendo tener las penas la finalidad de retribución, sí, pero también la de reinserción, parece dudoso que atendiendo a la mera retribución, sin otras consideraciones se consiga el segundo de los efectos constitucionalmente previstos para las penas. En suma, además de la importante adicción acreditada, y el efecto que ello conlleva en quien consume de modo cuasi compulsivo la droga, y desde hace años (como también consta) hasta el punto de que viaja bajo sus efectos (es el resultado del análisis de muestras biológicas practicado y sobre el que se informa) resulta que la voluntad de quien así actúa está 'obnubilada' de modo importante, porque se presenta un objetivo (conseguir la droga mucho más barata y en cantidad) ante el que no valora otros aspectos de su conducta.

Por todo ello le imponemos la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, rebajando de este modo en un grado la prevista para el delito, pero imponiéndosela en la mitad superior de la inferior en grado, con las consiguientes accesorias, manteniendo la multa en los términos arriba expuestos, puesto que el cálculo realizado lo ha sido en el modo que ya se ha referido. En ejecución de sentencia se valorarán las condiciones que hemos de establecer para serle de aplicación, en su caso, el artículo 87 del C. Penal .

Las costas se impondrán al condenado por el delito de que ha sido acusado ( artículo 123 del C. penal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa D. Hermenegildo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en notoria importancia, concurriendo la toxicomanía como atenuante muy cualificada, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, multa de DOS MIL CIEN EUROS,e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas

Destrúyase definitivamente la droga incautada.

En cuanto a los objetos incautados y al dinero decomisado, quedará a resultas de la ejecución de las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta sentencia, y una vez conste, se acordará.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilma/os. Ser/as. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.