Sentencia Penal Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 461/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357125

Fax.: 942357130

Modelo: C1920

Proc.: APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADONº: 0000461/2014

NIG: 3907520013449200800

Resolución: Sentencia 000068/2015

Procedimiento Abreviado 0000322/2013 - 00

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Santander

Intervención:

Apelante

Apelado

Acusado

Interviniente:

Lorena

CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS

Hernan

Procurador:

ALBERTO RUIZ AGUAYO

BEGOÑA PEÑA REVILLA

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 461/2014.

SENTENCIA Nº 000068/2015

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a veinte de Febrero de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magis.trados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presen.te causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 322/2013, Rollo de Sala número 461/2014, por delito de Contra la Seguridad Vial, Lesiones imprudentes y falta de Amenazas, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D. Hernan , en calidad de acusado , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Peña Revilla y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Serna Gómez, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Senten.cia de instan.cia. Como Acusación Particular, D.ª Lorena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Ruiz Aguayo y bajo la dirección técnica del Letrado D. Antonio Manuel Sarabia Gómez, y como responsable civil el Consorcio de Compensación de Seguros .

Es parte apelante en esta alzada D. Hernan y D.ª Lorena y parte apeladaD. Hernan , D.ª Lorena , el Consorcio de Compensación de seguros y el Ministerio Fiscal , en la representación que ostenta de éste último la Ilma. Sra. D.ª Marta María Viña García.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apela.ción dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE LOS DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha 12 de marzo del año 2014 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Hernan , mayor de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 29 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander , por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas a la pena de cuatro meses de multa y 1 año de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; Sentencia firme de 20 de Julio de 2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander , por igual delito a la pena de 6 meses de multa y 1 año de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, periodo que se iniciaba según liquidación de condena personalmente notificada al mismo el día 1 de Mayo de 2008 finalizando el 30 de Abril de 2009; por Sentencia firme de 27 de Noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander , por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de dos meses y 20 días de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante dos años, periodo que se extendía desde el día 1 de Mayo de 2009 al 30 de Abril de 2011 y como autorde un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 10 meses de multa.

El acusado pese a conocer la vigencia de dichas sentencias y su obligatorio cumplimiento que le impedía conducir, mostrando total menosprecio hacia las mismas, sobre fas 02:51 horas del día 7 de Junio de 2008 conducía el vehículo de su propiedad Fíat Stylo matricula ....-XSS careciendo de seguro obligatorio por la calle Cajo de Santander a la altura de los números17-19 de la misma, en dirección hacia la entrada a Santander, conduciendo con claro y manifiesto desprecio hacia la vida y la integridad física de los restantes usuarios de la vía, ya que lo hacía circulando totalmente por la izquierda invadiendo por completo el carril de sentido contrario, sin disminuir la velocidad pese a la presencia de vehículos en sentido contrario, hecho que provoco que impactase frontalmente con el vehículo Nissan Micra matricula ....-....-UR conducido por Lorena , el cual circulaba correctamente por su carril derecho en sentido de salida de la ciudad; tras este primer impacto y debido a la violencia con que el mismo se produjo, el citado vehículo Nissan Micra se desplazó hacia atrás, llegando a levantarse y despegarse de la calzada cayendo sobre el vehículo que circulaba detrás suyo Seat León matricula ....-RQP , conducido por Carlos para tras este impacto acabar golpeando la parte trasera del vehículo del acusado que habla seguido su marcha unos metros.

El vehículo de Lorena quedó encima del eje trasero del coche del acusado y la citada conductora gravemente herida con su cuerpo colgando sobre la puerta del conductor, procediendo Carlos a dar aviso al 112 solicitando la presencia de una ambulancia y de los bomberos, ante lo cual el acusado con ánimo de amedrentarle le dijo que no llamara a la policía porque estaba borracho y que silo hacía, le iba a pegar dos hostias llegando incluso a tratar de arrebatarle el teléfono, para a continuación comenzar a tirar del cuerpo de Lorena para intentar sacarla del coche, por lo que fue recriminado por Carlos al que de nuevo intentó quitar el teléfono, marchándose a continuación del lugar, corriendo en dirección al Parque Morales de Santander.

Como consecuencia del brutal impacto Lorena sufrió las siguientes lesiones: fractura abierta de codo derecho, fractura abierta de fémur derecho, fractura de cadera derecha, rotura de ligamento anterior de rodilla derecha, heridas contusas en ambas rodillas, fractura luxación de astrágalo derecho, lesión osteocondral de astrágalo izquierdo, fractura de la base del 2º metacarpiano de la mano derecha, traumatismo torácico con fracturas costales izquierdas, traumatismo facial con heridas y fractura de ambos incisivos centrales superiores e incisivo lateral superior derecho.

Para su curación precisó de múltiples intervenciones quirúrgicas, terapia farmacológica y rehabilitación funcional precisando de un total de 545 días, de los cuales, 516 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 29 de ingreso hospitalario.

Le restan las siguientes secuelas:

Trastorno neurótico por estrés postraumático moderado, rotura de ambos incisivos centrales superiores e incisivo lateral superior derecho, limitación de la movilidad del codo derecho que presenta una extensión de 80 °, limitación de la movilidad de la rodilla derecha con flexión de 110°, y del tobillo derecho con una flexión plantar de 20° y flexión dorsal de 10°; limitación de la movilidad del pie derecho con casi abolición de los movimientos de inversión- eversión y aducción- abducción con intensodolor a la fecha del alta forense; disimetría de las extremidades inferiores por acortamiento de 7 mm en extremidad derecha, algias postraumáticas dorso- lumbares, moderadas y sin compromiso radicular, coxalgia postraumática derecha moderada, dolor en muslo izquierdo moderado, gonalgia postraumática, talalgia intensa postraumática en ambos pies: material de osteosíntesis en cadera derecha, fémur derecho, tibia derecha y tobillo derecho; Presenta así mismo las siguientes cicatrices: dos submentonianas de 10 cm (irregular y engrosada) y de 2 cm ( lineal);una de 1 cm en ceja izquierda con inclusión de cuerpo extraño; de 2cm en ceja derecha; de 2 cm en pabellón auricular derecho; de 9 cm en codo derecho; de 2 cm en cara anterior de brazo derecho; de 7x1 cm en abdomen; de 28x1 cm en cara externa de muslo derecho; 4 cicatrices de 3,4,1 y 2 cm en cara anterior del muslo derecho; una de 3xlcm en muslo izquierdo; tres de 9, 3 y 5 cm en rodilla derecha; tres de 5, 2x1 y 3x1 cm en rodilla izquierda.

FALLO:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hernan , como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de multirreincidencia del Art.

22.8 del CP, de un delito contra la seguridad vial del Art. 380.1 del CP en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave del Art. 152.1.3º con aplicación de la norma concursal del Art. 382 del CP , a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante eltiempo de la condena y privación del derecho a conducirvehículos a motor y ciclomotores durante el tiempo de ocho años, con aplicación del Art. 47 del CP .

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hernan , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la seguridad vial del Art. 384.2 a la pena de dieciocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 4€, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del CP .

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hernan , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de una falta de amenazas del Art. 620.2 del CP a la pena de diez días de multa a razón de una cuota diaria de 4€, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Hernan y el Consorcio de Compensación de Seguros como responsable civil directo, deberán indemnizar a Dª Lorena , en la cantidad de 159.149,14 €, sin perjuicio de las cantidades ya abonadas en este concepto a la perjudicada.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales, excluyendo las correspondientes a la Acusación Particular.'.

SEGUNDO.- D. Hernan y D.ª Lorena interpusieron en tiempo y forma sendos recur.sos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audien.cia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Recurso interpuesto por D. Hernan :

Dicho recurrente, sin discutir ni el relato de hechos probados, ni la calificación jurídica, ni el importe de la responsabilidad civil fijada en la sentencia, interesa tan solo la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando que se reduzca la pena impuesta a la mitad.

Sobre este particular, el artículo 21.6 del Código Penal considera atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Así pues, nuestra jurisprudencia, de forma reiterada, por todas las SSTS Sala 2ª de 20 diciembre 2013 y 70/2011, de 9 de febrero ha venido afirmando que el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del artículo 21. De acuerdo con esta idea, la apreciación de la atenuante -antes y ahora- exige precisaren qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizacionesque deban reputarse indebidas. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ). El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística.

En el presente caso, si bien es cierto que los hechos sucedieron el día 7 de junio de 2008, dictándose la sentencia recurrida el día 12 de marzo de 2014, la sala no ha constatado la existencia de paralizaciones relevantes e injustificadas durante la tramitación de la causa, paralizaciones que por lo demás no han sido ni tan siquiera alegadas ni puestas de manifiesto por el recurrente pese a venir obligado a ello conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta. En esta situación, debe de tenerse en cuenta que en el presente caso nos encontramos con que el médico forense no otorgó la estabilidad lesional a D.ª Lorena sino hasta el día 10 de octubre de 2011, dictándose fecha 8 de febrero de 2012 Auto de acordando la acomodación de las actuaciones a los trámites previstos para el Procedimiento Abreviado por delitos. Tras dicho Auto se practicaron las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, formulándose los correspondientes escritos de acusación y dictándose finalmente Auto de apertura de juicio oral en fecha 5 de julio de 2013. De lo expuesto, la sala no puede sino concluir, que si bien la duración de la tramitación de esta causa se ha extendido durante un largo periodo de tiempo, no se han producido periodos de inactividad procesal o paralización reseñables, lo que atendida la complejidad de la causa y la conveniencia de esperar a que la lesionada alcanzara la estabilidad lesional, determina que no pueda acogerse la atenuante interesada. Por ello, el recurso interpuesto por el acusado no puede ser acogido, entendiendo la sala que la pena impuesta no es en modo alguno excesiva atendida la gravedad y entidad de los hechos por los que recurrente sido condenado.

SEGUNDO:Recurso interpuesto por D.ª Lorena :

Dicha recurrente impugna únicamente los pronunciamientos de la sentencia en materia de responsabilidad civil, alegando que la sentencia incurre en error a la hora de determinar y cuantificar varios de los conceptos indemnizatorios que integran la responsabilidad civil objeto de condena, mostrándose no obstante conforme con la aplicación del Baremo actualizado por resolución de 20 de enero del año 2009 que se aplica en la resolución recurrida. Los motivos de oposición son los que se pasan a exponer:

- En primer lugar, el recurrente afirma que la sentencia ha incurrido en error a la hora de determinar la indemnización por incapacidad temporal .

Así pues, en relación con dicho concepto indemnizatorio, la parte recurrente con carácter principal, interesa que se fijen como días de curación los establecidos por el médico forense en su informe, esto es un total de 1.219 días, 33 de ellos con ingreso hospitalario, en lugar de los 545 días de curación contemplados en la sentencia recurrida, 29 de ellos con ingreso hospitalario, interesando asimismo la aplicación de un factor de corrección del 10% por perjuicios económicos. Con carácter subsidiario, y en relación con dicho concepto indemnizatorio, se interesa que de mantenerse los días de incapacidad temporal contemplados en la sentencia, se aplique en todo caso el factor de corrección por perjuicios económicos del 10%.

En relación con dichas pretensiones, la sala comparte los razonados argumentos expuestos por la Magistrada de lo penal en su sentencia y que la han llevado a concluir que el periodo de curación o estabilización lesional de D.ª Lorena ha de fijarse en 545 días, tal y como se recoge en el informe pericial elaborado por D. Patricio a solicitud del consorcio de compensación de seguros, y no en los 1219 días que contempla el médico forense en su informe, asumiendo en este sentido la correcta argumentación desplegada en la mencionada sentencia a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

Así pues, resulta innegable la condición de prueba preconstituidaque debe de otorgarse tanto, a los informes médicos iniciales como a los elaborados por los médicos forenses, dado que la determinación de las lesiones sufridas sólo puede acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas pueden ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas. En desarrollo de esta cuestión, la STS de fecha 25 de mayo de 2010 , pone de manifiesto que 'es doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS. 1601/2005 de 22 de diciembre , 1058/2006 de 2 de noviembre , entre otras muchas-, que si la prueba pericial procedente de la actividad de los Laboratorios Oficiales del Estado no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. En otros términos se posibilita la consideración como prueba pericial preconstituida de los dictámenes periciales emitidos por Gabinetes y Laboratorios Oficiales, debidamente documentados, siempre que sus conclusiones no sean impugnadas por las partes, en cuyo caso la eficacia probatoria de los dictámenes requiere la contradicción de toda actividad probatoria. Por ejemplo la STS. 31.1.2002 afirma que: 'la doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidos por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de sus miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad, para atribuirles 'prima facie' validez plena', siempre que,además de su documentación en el procedimiento con cabal conocimiento de las partes, éstas no lo impugnenen sus escritos de conclusiones, mientras que en caso contrario han de ser sometidos a contradicción en el juicio oral como requisito para su eficacia probatoria. Y es que tales dictámenes no están exentos de la posibilidad de error, por lo que la parte, instruida de su contenido convenientemente, tiene reservada la posibilidad de someter dicho informe a debate contradictorio mediantecita de los peritos al juicio oral o articularcontraprueba en su escrito de calificación provisionaly si no lo hace debe entenderse que acepta su contenido, siendo entonces medio idóneo para formar la convicción judicial ( STS. 1007/2007 de 23 de noviembre . Por tanto, nada impide - STS 56/2009 de 3 de febrero -, que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes para la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles.

En la sentencia 647/2006 de 16 de junio , se declara que el casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos: a) que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000 , nº 996/2000 de 30 de mayo , 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000 . b) Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005, se ha estimado que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre. c ) El tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito. Pero como hemos precisado en STS. 1271/2006 de 19.12 , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento- , o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (v. artículo 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación.

Así pues, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, nos encontramos con que el Consorcio de Compensación de Seguros en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el acto del plenario, no sólo impugnó de forma expresa el informe médico forense en los aspectos que se oponían a su detallado relato, sino que afirmó en sus conclusiones que los días de curación de las lesiones padecidas por D.ª Lorena fueron 545 aportando en apoyo de tal aseveración un informe médico elaborado por el perito médico D. Patricio que consta emitido en fecha 25 de septiembre de 2013 (informe que obra a los folios 363 a 365 de la causa). De igual modo, el mencionado Consorcio, propuso en su escrito de calificación el interrogatorio de dicho perito médico para el acto del plenario, interrogatorio que fue practicado exponiendo el perito de forma contradictoria la razones por las cuales había llegado a las conclusiones plasmadas en su informe. En esta situación, y no habiéndose propuesto por ninguna de las partes la declaración del perito forense que emitió el informe de sanidad que obra a los folios 250 a 252 de la causa, la decisión de la magistrada de lo penal de acoger los argumentos expuestos en el informe pericial de parte, resulta compartida por la sala, máxime cuando el informe elaborado por el Sr. Patricio , lo fue tras analizar no sólo la documentación médica obrante en la causa, en concreto los informes emitidos por el servicio de traumatología del hospital Marqués de Valdecilla en fechas 4 de julio de 2008 y 11 de junio de 2009 que menciona en su informe, sino también tras haber explorado a la lesionada y efectuado el seguimiento de sus lesiones, lo que dota a su informe aún de una mayor credibilidad. Así pues, dicho perito ha explicado a satisfacción el motivo por el cual cabe considerar como fecha de estabilización lesional el día 3 de diciembre del año 2009, y por tanto los 545 días que contempla en su informe, afirmando que tal y como así se desprende del contenido del informe clínico de fecha 13 de mayo de 2009 emitido por el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, que en dicha fecha, la paciente tenía consolidadas sus fracturas a excepción de la diáfisis femoral derecha cuya consolidación era lenta, motivo por el cual tras constatar el perito a raíz de las exploraciones efectuadas a la lesionada, que a la misma le había sido suspendido el tratamiento rehabilitador por falta de mejoría, decidió fijar la estabilidad lesional transcurridos seis meses desde el cese de dicho tratamiento rehabilitador, criterio que se muestra razonable a juicio de la sala y que no ha sido contradicho por ningún otro, al no haberse contado en el plenario con la presencia del médico forense que hubiera podido en su caso aclarar el motivo por el cual a su entender la estabilización lesional no se alcanzó por la lesionada sino hasta pasados 1.219 días de haber sufrido un accidente. En este sentido, llama la atención de la sala que a diferencia de la intervención quirúrgica del 28 de agosto de 2008 respecto a la cual sí que obra al folio 173 un informe médico, no consta unido a las actuaciones informe médico acreditativo de que tal y como afirma el médico forense en el parte de estado obrante al folio 237 de la causa, la lesionada hubiera sido intervenida quirúrgicamente el día 8 de marzo de 2011 para la retirada de material de osteosíntesis, falta de acreditación que vista la impugnación de los informes médico forenses impide a la sala estimar acreditado que a dicha fecha todavía las lesiones estuvieran en fase de curación, máxime cuando se desconoce que tipo de intervención le fue practicada. Junto a lo anterior, debe también mencionarse, como se hace en la sentencia recurrida, que la lesionada no ha justificado en modo alguno que con posterioridad al mes de diciembre de 2009, siguiera tratamiento curativo alguno, no habiendo aportado informe alguno que así lo acredite. Por todo ello, debe mantenerse el criterio de la magistrada de lo penal tanto en cuanto a los días de curación, como en cuanto a los días de ingreso hospitalario, al estar tan sólo documentado en la causa, que la lesionada permaneció ingresada en el hospital desde el día 7 de junio hasta el 4 de julio de 2008, esto es un total de 28 días, ingresando con posterioridad el día 28 de agosto de 2008 para realizarle una artroscopia del tobillo izquierdo y retirada de material de osteosíntesis, fecha en la que recibió el alta hospitalaria, encontrándonos por tanto con un total de 29 días de ingreso hospitalario acreditados, siendo por ello correcta la indemnización básica contemplada en la sentencia por importe de 29.350,12 €en concepto de incapacidad temporal.

En cuanto a la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos que se pretende, señalar que nuestra Audiencia Provincial en el Pleno de 6 de Abril de 2006, bajo la rúbrica 'Sistema de valoración del daño personal: aplicación de índice de corrección por perjuicios económicos en la incapacidad temporal' acordó lo siguiente: 'Vista la doctrina del Tribunal Constitucional posterior a su sentencia 181/2000 de 29 de Junio y lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo8/2004 de 29 de Octubre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, se acuerda dejar sin efecto el criterio adoptado el 22 de Septiembre de 2000 y considerar en lo sucesivo que la declaración de inconstitucionalidad hecha en aquella sentencia no impide hacer aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos previsto en la Tabla V del sistema de valoración del daño personal anexo a dicha Ley, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar mayor indemnización por ese concepto acreditando cumplidamente su procedencia. La aplicación de dicho factor de corrección requiere que se pida por el perjudicado y se acredite la percepción de ingresos por trabajo personal, no bastando con que el perjudicado se halle en edad laboral; el porcentaje de corrección será proporcional a los ingresos que se acrediten'.

Al hilo de lo anteriormente expuesto, la sala constata que en el presente caso no concurren ninguno de los requisitos antes mencionados. Por un lado, no consta en la causa que quien recurre en ningún momento anterior al presente recurso, haya interesado de forma expresa la aplicación del mencionado factor de corrección por perjuicios económicos a la indemnización básica por incapacidad temporal. Así pues, el recurrente en ningún momento ha efectuado una cuantificación detallada y pormenorizada de los conceptos que entiende indemnizables, habiéndose limitado en su escrito de calificación a adherirse a las cantidades solicitadas, a tanto alzado, y sin detalle alguno, por el Ministerio Fiscal. De igual modo, basta examinar el contenido de las reclamaciones que quien recurre remitió en su momento al Consorcio de Compensación de Seguros, y que han sido aportadas por dicha parte en el acto de la vista, para concluir que no sólo ha venido efectuando reclamaciones claramente dispares, sino que en ningún momento ha interesado la aplicación del factor de corrección que ahora reclama a dicho concepto indemnizatorio. Por otro lado, lo cierto es que junto a la falta de reclamación previa, tampoco ha acreditado cuáles fueron los concretos ingresos que percibía la lesionada cuando tuvo lugar el accidente, lo que en suma impide a la sala aplicar el pretendido factor de corrección por perjuicios económicos.

- En segundo lugar, el recurrente afirma que la sentencia recurrida ha valorado también de forma errónea la gravedad del perjuicio estético padecido por la lesionada, interesando que en lugar de concederle por dicho concepto un total de 23 puntos, se le concedan 30 puntos, y que también se aplique sobre dicho importe que el factor de corrección por perjuicios económicos del 10%.

Así pues, basta analizar el anexo al Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, para comprobar que dicho baremo finaliza con un capítulo especial dedicado al perjuicio estético, asignándole distinta puntuación -en concreto entre 1 y 50 puntos- en función de que se considere ligero, moderado, medio, importante, bastante importante o importantísimo, encontrándonos precisamente con que el perjuicio estético importante que contempla la sentencia recurrida tiene asignada en dicho baremo una puntuación de entre 19 y 24 puntos. En este sentido, de acceder a la pretensión del recurrente y entender que el perjuicio estético padecido por D.ª Lorena ha de ser valorado en 30 puntos, estaríamos considerando sin base probatoria alguna para ello, que el perjuicio estético padecido por la misma fue 'bastante importante', lo que ni tan siquiera se reclama, apartándonos de este modo sin justificación suficiente del criterio médico legal recogido en el informe pericial expuesto por el señor Patricio , que lo califica de 'importante' y le concede como hace la sentencia prácticamente su puntuación máxima, al valorarlo en 23 puntos. Por ello, vista la entidad y ubicación de las numerosas cicatrices que se relacionan con todo detalle en los hechos probados de la sentencia, la sala estima correcto acoger, como ha hecho la sentencia, el criterio del perito médico y entender en consecuencia que el perjuicio estético padecido por la lesionada merece ser calificado como importante, entendiendo como no puede ser de otro modo, que la sentencia recurrida cuando habla en sus fundamentos jurídicos de la existencia de 2cicatrices, incurre en un claro error material, por cuanto en sus hechos probados en la propia sentencia se contemplan y relacionan un total de 20 cicatrices, de ahí que parece obvio que por un mero error de transcripción se ha omitido el cero correspondiente. La pretensión de elevar la puntuación concedida por el perjuicio estético no puede por ello ser acogida.

No obstante lo anterior, en cuanto a la aplicación a dicho concepto indemnizatorio del factor de corrección por perjuicios económicos del 10% que se solicita, debe recordarse que nuestra Audiencia Provincial, haciéndose eco de la clara contradicción existente entre la regla inicial de explicación del sistema contemplada en el apartado b) del mencionado Anexo que afirmaba 'que si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula' (polinómica); y la regla de utilización número 3 de la Tabla VI que disponía 'El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III, por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes'; en el Pleno Civil y Penal celebrado el día 26 de octubre de 2007, bajo la rúbrica 'Sistema de valoración del daño personal' acordó lo siguiente: 'Cuando, además de las secuelas permanentes, concurra perjuicio estético, se considera de aplicaciónpreferente lo dispuesto en el apartado Segundo b) del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre sobre lo dispuesto en las reglas de utilización de la Tabla VI, de manera que los puntos por perjuicioestético se sumarán aritméticamente a los resultantesde las incapacidades permanentes y con esa suma secalculará la indemnización correspondiente ' .

Así pues, lo cierto es que la sentencia recurrida, no ha cuantificado dicha indemnización en el modo antes descrito, sino que ha procedido a valorar de forma separada las secuelas que consideraba constitutivas de la incapacidad temporal, valorándolas conforme a la aplicación de la fórmula polinómica en 46 puntos, y aplicando únicamente sobre dicha suma resultante los factores de corrección recogidos en la tabla IV, para a continuación sumar a dicha cantidad la cantidad obtenida en concepto de perjuicio estético. Por ello, la sala con estimación en este punto del recurso, siguiendo el criterio antes expuesto deberá de calcular el importe de la indemnización básica sumando la puntuación concedida por los conceptos de lesiones permanentes y de perjuicio estético, para con posterioridad aplicar sobre dicha suma global los factores de corrección establecidos en la tabla IV, que en el presente caso, son el de perjuicios económicos, así como el de incapacidad permanente.

- Finalmente, el recurrente interesa que se le conceda la cantidad máxima prevista por importe de 87.364,59 € en concepto de factor de corrección porincapacidad permanente total , factor de corrección cuya concurrencia por lo demás no se discute.

En relación con la naturaleza de dicho factor corrector, la sala no comparte la afirmación de la Magistrada lo Penal en el sentido de que dicho factor de corrección debe calcularse en función de la pérdida de ingresos del lesionado al tener según su criterio por finalidad resarcir el perjuicio económico derivado del cese de su actividad habitual. En este sentido, la Tabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima (con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual).

El Tribunal Supremo en sentencias de 19 de mayo y 20 de julio de 2.011 ha señalado que, según declara la sentencia del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2.010, acogiendo un criterio seguido por la Sala de lo Social en sentencia de 17 de julio de 2.007 , 'el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el dañomoral ligado a los impedimentos de cualesquieraocupaciones o actividades , siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término ' ocupación o actividad habitual'y no se contieneninguna referencia a la actividad laboral del afectado,así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos...'; y se añade en las referidas sentencias que 'cuando del factor corrector por incapacidad permanente total se trata, esta Sala ha declarado en la citada STS de 29 de diciembre de2.010 que la norma condiciona su aplicación a la concurrencia del supuesto de hecho, esto es, a la realidad de unas secuelas de carácter permanente y a que éstas incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual. La falta de acreditación del supuesto de hecho normativo aboca a la no aplicación del factor corrector, y así ha tenido ocasión de declararlo esta Sala con relación al previsto en la Tabla IV de gastos de adecuación de la vivienda a favor de grandes inválidos ( SSTS. de 9 de marzo de 2.010 y 20 de julio de 2.009 )'. No se trata, por tanto, de un concepto laboral, que es más restringido. La incapacidad laboral, que por lo demás también tiene reconocida la recurrente, se predica de la persona como trabajador (se define en la LSS como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta), pero hay una incapacidad de mayor amplitud, que se predica de la persona como tal, tomando en consideración cualquiera de sus diversas actividades u ocupaciones. Toda discapacidad o incapacidad laboral es, sin duda, civil, pero el ámbito de ésta es mayor ya que concurre siempre que la deficiencia dificulte o impide cualquier actividad, aunque no sea laboral. De ahí que a los efectos de la aplicación del sistema valorativo, importa cualquier discapacidad, aunque carezca de significación laboral o productiva, por no ligarse necesariamente a la ocupación laboral o productiva de la víctima, sino a su actividad habitual, de tal manera que el factor no viene determinado de forma forzosa por la actividad profesional del lesionado, de la que incluso puede carecer, por razón de su edad, por razones personales o por razones socioeconómicas. Si nos atenemos al sentido civil del concepto, se evita la injusticia de que pueda percibir la misma indemnización quien sólo ve afectada su actividad laboral y quien, además ve afectadas las actividades de su vida diaria.

Partiendo de todo lo anteriormente expuesto, la prueba practicada permite concluir a la sala que a D.ª Lorena le fue reconocida por sentencia de 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo social número 5 de los de Santander , una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual de gestora de quiosco, desprendiéndose de la lectura, tanto de dicha sentencia, como de la dictada por la sala de lo social, que las lesiones y secuelas padecidas suponen una importante limitación para actividades que exijan deambulación, bipedestación y carga de pesos. No obstante lo anterior, lo cierto es que la acusación particular no ha desplegado actividad probatoria alguna tendente a acreditar en qué medida dichas secuelas han venido a limitar las actividades que venía efectuando habitualmente la lesionada, desconociéndose si la misma, al margen de su actividad laboral, era aficionada a la práctica de algún deporte, o realizaba alguna actividad con habitualidad que haya tenido que abandonar en todo o en parte tras el accidente. En esta situación, la sala entiende que atendiendo únicamente a la importancia de las secuelas padecidas, y siendo obvio que dada la gravedad de las secuelas que le restan a la lesionada la misma necesariamente habrá tenido que modificar sus hábitos, procede concederle por dicho factor de corrección la suma prudencial de 25.000 €.

Finalmente, el recurrente parece reclamar la apreciación de un factor de corrección por lucro cesante,que no sólo no consta que hubiera sido interesado en la instancia, sino que está completamente huérfano de toda prueba, al no aportarse justificación alguna de la existencia del grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante que alega, pero que no acredita en modo alguno, no pudiendo por ello atenderse a dicha reclamación, que por lo demás es extemporánea.

- Lo hasta ahora expuesto permite concluir a la sala, que la recurrente deberá de ser indemnizada por todos los conceptos en las siguientes cantidades:

A)- Por los días de incapacidad temporal la suma de 29.350,12 €.

B) - Por las lesiones permanentes, incluido el perjuicio estético, esto es por los 69 puntos resultantes de sumar los puntos asignados en concepto de lesiones permanentes al perjuicio estético, a razón de 2.235,60 €/punto, la suma de 154.256,40 euros.Dicha cantidad deberá incrementarse conforme a los siguientes factores de corrección:

- Por los perjuicios económicos (incremento de un 10% reconocido en sentencia y no discutido) la suma de 15.425,64 euros.

- Por la incapacidad permanente total, la suma de 25.000 €.

Asciende por tanto el monto total de la indemnización a favor de D.ª Lorena , s.e.u.o a la suma de 224.032,16 euros , cantidad que resulte inferior a la interesada por el recurrente con carácter principal que ascendía a la suma de 237.390,31 €, y que como se afirmaba en la sentencia recurrida lo es sin perjuicio de las sumas ya abonadas a la perjudicada.

TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuicia .miento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere total.mente desestimada, debiendo declararse de oficio las relativas al recurso interpuesto por la acusación particular, al estimarse en parte.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D. Hernan , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Lorena contrala sentencia de fecha 12 de marzo del año 2014,dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 322/2013, a que se contrae el pre.sente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, con la sola excepción de cuantificarla suma que tanto el acusado como el Consorcio de Compensación de Seguros de forma conjunta y solidaria deberán de indemnizar a D.ª Lorena , en la cantidad de 224.032,16 euros, quedando en lo demás invariable la mencionada sentencia.

Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas causadas en esta alzada, declarando la otra mitad de oficio.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juz.gando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha.

DOY FE.