Sentencia Penal Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2028/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/012827

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0012827

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2028/2015- - C

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 279/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: EL FISCAL -

Apelante/Apelatzailea: Nazario

Abogado/a / Abokatua: BERNARDO SEBASTIAN GARATE

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Apelado/a / Apelatua: Teodoro

Abogado/a / Abokatua: GERARDO FERNANDO LOPEZ SANCHEZ-SARACHAGA

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS

SENTENCIA Nº 68/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de junio de dos mil quince

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 279/2014, seguidos por un delito de lesiones y amenazas, tramitados por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián. Figura como parte apelante Nazario representado por la Procuradora Doña Eva Apesteguia y defendido por el Letrado D. Bernardo Sebastián Garate, así como el Ministerio Fiscal, y como parte apelada Teodoro , representado por la Procuradora Dª Susana Díez-Orús y defendido por el letrado D. Gerardo López Sanchez-Sarachaga. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 9 de marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2015 , que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Nazario , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de dos euros; con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53.2 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta; así como al abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Nazario , a indemnizar a D. Teodoro en la cantidad de 2.377,20 euros e intereses legales.

Que debo condenar y condeno a D. Teodoro , como autor penalmente responsable de una falta de maltrato de obra, prevista y penada en el artículo 617.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 días de multa, con una cuota diaria de dos euros; con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53.2 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta; así como al abono de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a D. Teodoro de la falta de amenazas e injurias por las que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a D. Nazario de la falta de amenazas e injurias por las que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presente autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Con fecha de 20 de Abril de 2015 se dictó por el mismo Juzgado auto de aclaración, cuya Parte Dispositiva dice:

' Que debo aclararar y aclaro la Sentencia dictada el día 9 de marzo de 2015 , en el sentido expresado en el Razonamiento Jurídico Único de esta Resolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 18 de Junio de 2.015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, exceto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

QUINTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que establece literalmente:

'PRIMERO.-Se declara expresamente probado que el día 21 de junio de 2012, alrededor de las 10:00 horas el acusado D. Nazario , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba trabajando en unos terrenos situados en la zona de Altzibar de la localidad Oiartzun en compañía de su hermano D. Eulogio , cercando el terreno por medio de unos postes cuando el acusado D. Teodoro , mayor de edad, sin antecedentes penales, hermano de ambos, apareció en el lugar y les recriminó que estuvieran cercando el terreno, comenzando una discusión entre D. Nazario y D. Teodoro en la que aquel propinó a éste último un puñetazo en la cara, manteniéndose posteriormente un forcejeo en el que ambos cayeron al suelo, siendo finalmente separados por su hermano D. Eulogio . Como consecuencia de estos hechos D. Teodoro sufrió lesiones consistentes en contusiones en cara y fractura costilla 7-8ª izquierdas, las cuales requirieron para su sanidad de exploración física y radiológica, tratamiento sintomático, así como posterior control evolutivo y tratamiento por su médico de atención primaria (analgesia, antiinflamatorios y baja laboral); tardando en curar 42 días todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales; no quedando acreditado que en el forcejeo mantenido entre D. Nazario y D. Teodoro aquel propinara a éste último puñetazos en diversas partes del cuerpo.

SEGUNDO.-No queda acreditado que el acusado D. Nazario hubiera proferido a su hermano D. Teodoro la expresión 'te voy a matar'; ni que D. Teodoro hubiera proferido a su hermano D. Nazario , al llegar al lugar o en el transcurso de la inicial discusión, la expresión 'hijo de puta, cabrón, te voy a denunciar, ya verás lo que te va a pasar'. '

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

El Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián dictó con fecha 9 de marzo de 2015 sentencia condenatoria de D. Nazario como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art.147.1 CP

El Ministerio Fiscal recurre en apelación la indicada sentencia solicitando la imposición de una condena en los términos expuestos en el escrito de acusación elevado a definitivo tras las modificaciones realizadas en el acto de juicio.

El Ministerio Fiscal mantiene que los hechos son constitutivos de una falta de lesiones dolosa del art.617.1 CP en concurso medial con una falta de lesiones imprudente del art.621.1 CP .

A su entender, la fractura de las costillas 7º y 8º padecida por D. Teodoro no puede imputarse a título de dolo eventual a D. Nazario , sino a título de imprudencia grave. En el caso de autos, partiendo de un forcejeo en el que participan ambos acusados, la fractura de las costillas derivada de la caída de D. Teodoro no puede ser atribuida sin mayores consideraciones a D. Nazario a título de dolo, resultando difícil concluir que éste pudiera pronosticar un resultado tan grave como el sufrido por aquél.

La representación de D. Teodoro impugna el recurso de apelación formulado e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

La representación de D. Nazario se adhiere al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Error en la calificación jurídica de los hechos probados

La relación de hechos probados de la sentencia de instancia, que no resulta cuestionada en la alzada, determina que, comenzada una discusión entre D. Nazario y D. Teodoro , aquel propinó a éste último un puñetazo en la cara, manteniendo ambos posteriormente un forcejeo en el que cayeron al suelo. Como consecuencia de los hechos D. Teodoro sufrió lesiones consistentes en contusiones en la cara y fractura de las costillas 7-8ª izquierdas, las cuales requirieron para su sanidad de exploración física y radiológica, tratamiento sintomático, así como posterior control evolutivo y tratamiento por su médico de atención primaria (analgesia y antiinflamatorios). No consta acreditado (con excepción del puñetazo en la carta antes referido) que D. Nazario propinara a D. Teodoro puñetazos en diversas partes del cuerpo.

Por otra parte, el Juzgador 'a quo'en el fundamento jurídico primero de la sentencia entiende que la fractura de las costillas 7-8ª izquierdas sufrida por D. Teodoro trae causa del forcejo y posterior caída al suelo de los dos hermanos.

La controversia que se suscita a través del presente recurso de apelación es la relativa al título de imputación del resultado lesivo sufrido por la víctima consistente en la fractura de las costillas 7-8ª izquierdas. El Juzgador 'a quo'entiende que cabe imputar el mismo a D. Nazario a título de dolo eventual, mientras que el Ministerio Fiscal sostiene que se trataría de un supuesto de culpa consciente.

El dolo directo o de primer grado en el supuesto del delito de lesiones está constituido por el deseo y la voluntad del agente de lesionar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva.

El dolo eventual surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

En la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa.

Tanto en los casos de dolo eventual, como en los casos de culpa consciente, el autor no desea el resultado de su acción, pero tal resultado se le aparece como posible. Para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente y poder atribuir así las diversas consecuencias de dicha diferenciación se ha acudido a diversas doctrinas. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La teoría del consentimiento, sin embargo, centra en el elemento volitivo ¿asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad o, en definitiva, 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente. Esta pone el acento en los elementos volitivos del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente, tras plantearse la posibilidad de la producción del resultado lo apruebe, lo acepte o lo consienta. Por el contrario, la doctrina de la probabilidad pone el acento en el elemento cognitivo del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente no sólo se represente la posibilidad de la lesión del bien jurídico, sino que contemple una alta probabilidad de que ésta se produzca y, aun así, actúe.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, como señala la reciente STS de 11 de febrero de 2015 , especialmente a partir de la sentencia de 23/4//1992 (caso de la colza), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, a pesar de lo cual persiste en dicha acción, sin que ello signifique que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Como señala la STS 69/2010, de 30 de enero , más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. 'Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos'.

Por último, como indican, entre otras, las SSTS de 7 de febrero de 2013 , 25 de noviembre de 2014 y la citada STS de 11 de febrero de 2015 , la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo la posibilidad de un resultado, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o a la inidoneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

Como se ha expuesto, en el caso de autos, tras dar D. Nazario un puñetazo en la cara a D. Teodoro , ambos forcejan y caen al suelo y, a consecuencia de la caída, éste se fractura las costillas.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art.147 CP va referido a la acción pues el autor conoce o se representa que, como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla, se va o se puede producir un resultado concreto de lesiones. Es altamente probable que si una persona da un puñetazo en la cara a otra, se desencadene un forcejeo entre ambas, así como que, a consecuencia del mismo, uno o los dos contendientes caigan al suelo. Por otra parte, no ha de reputarse como un hecho extraño o anómalo el que una caída en el monte (por ejemplo, sobre una piedra del suelo) produzca la fractura de alguna costilla, como así ha sucedido en el caso de autos.

Por tanto, cabe concluir que D. Nazario , cuando llevó a cabo su acción, era consciente del peligro que la misma entrañaba, en concreto, de que se causasen a la víctima lesiones consistentes en la fractura de alguna de sus costillas, a pesar de lo cual continuó con la misma, por lo que cabe entender que aceptaba que dicho resultado lesivo se produjese, considerando esta Sala plenamente ajustada a derecho la calificación de los hechos probados efectuada por la sentencia de instancia.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 239 y ss. 240LECrim , se declaran de oficio las costas derivadas de los presentes recursos al no apreciar temeridad, ni mala fe, en las partes recurrentes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la representación de D. Nazario , contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2015, recaída en los autos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián , bajo el número 279/2014, resolución ésta que confirmamos íntegramente, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente con la prevención de que no es susceptible de recurso ordinario alguno y, en su momento devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.