Sentencia Penal Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 383/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000068/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 17 de abril del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 383/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido Nº 137/2014, seguidos ante el expresado Juzgado porun delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal . Siendo a p e l a n t e, el acusado, Sr. Aureliano , representado por la Procuradora Dña. Raquel Martínez De Muniain Labiano y asistido por el Letrado D. Aitor Tapias Prieto.

Estando a p e l a d o, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de mayo de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Aureliano , como autor responsable, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal , de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , a:

1.- La pena de 3 meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses.

4.- La prohibición de aproximarse a Lorena , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros durante el plazo de 1 año y 3 meses.

5.- La prohibición de comunicarse con Lorena , y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año y 3 meses.

6.- Una medida de seguridad privativa de libertad consistente en sometimiento a tratamiento adecuado para la patología que padece por el tiempo máximo de 1 año.

7.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa. '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma por la representación procesal el acusado, Don. Aureliano , mediante escrito presentado con fecha 2 de junio de 2014 -, en el cuál después de exponer un motivo previo y dos motivos de recurso, solicitaba de este tribunal que ' ... dicte resolución absolviendo a DON Aureliano , con todo tipo de pronunciamientos favorables de su parte. De forma estrictamente subsidiaria, y en el ficticio supuesto de que se entendieren acreditados los hechos que se le imputan procedería la aplicación de una eximente completa ex arts. 20.1 y 2 del C.P '.

Solicitando mediante otrosí, el recibimiento de la apelación a prueba, a fin de que se practicaran ante este Tribunal -aduciendo que las pruebas propuestas habían sido habían sido denegadas por parte del Juzgado de lo Penal Número Cinco- los siguientes medios probatorios:

' ... 1.- Que se cite a DON Aureliano , para que comparezca en calidad de acusado. Todo ello porque esta parte interesó la suspensión del acto de la Vista Oral, denegándose la misma, continuando el procedimiento sin la presencia del acusado y todo ello generando una evidente indefensión a esta parte.

2.- Que se oficie al Servicio Navarro de Salud. para que aporte al procedimiento la Historia Clínica Completa de DON Aureliano , en lo que respecta a su historial psiquiátrico. Todo ello con el fin de determinar la gravedad de los padecimientos psiquiátricos y psicológicos que sufre mi patrocinado.

3.- Que por parte del Médico Forense se examine a DON Aureliano , con el fin de que determine si conocía la verdadera ilicitud de los supuestos hechos por los que ha sido condenado, y si sus padecimientos le impiden dicho conocimiento, entendiendo sus facultades intelectivas y volitivas totalmente anuladas.'.

En el escrito de impugnación del recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal, no se realizó alegación específica en relación con la expresada solicitud de recibimiento de la apelación a prueba.

El expresado recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su informe del pasado 3 de julio .

CUARTO.-.Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo.

Mediante auto dictado el pasado 13 de marzo dispusimos:

'... LA SALA ACUERDA :

A.- Denegar la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba, que se verifica en el escrito de interposición de recurso de apelación, por la representación procesal Don Aureliano .

B.- Firme que sea la presente resolución, se señalará fecha para deliberación y resolución en el presente recurso.'.

Firme que fue la anterior resolución mediante providencia de fecha 14 de abril, señalamos para deliberación y resolución del presente recurso el día 17 de abril.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO.- Aureliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Lorena estuvieron casados, habiendo finalizado esta relación con anterioridad al día 23 de abril de 2.014, conviviendo en esta fecha juntos en el domicilio sito en la AVENIDA000 Número NUM000 de Caparroso.

SEGUNDO.- El día 23 de abril de 2.014, sobre las 00,20 horas, en el domicilio que compartían sito en la AVENIDA000 de Caparroso, Aureliano , ante la negativa de Lorena a darle una cerveza debido al estado de embriaguez que presentaba, comenzó a ponerse agresivo con la Sra. Lorena , motivo por el cual ésta tuvo que refugiarse encerrándose en su habitación. Aureliano desde fuera, comenzó a propinar fuertes golpes y patadas a la puerta al tiempo que con intención de amedrentar a Lorena le dijo 'O me das la cerveza, o tiro la puerta abajo y te vas a enterar'.

TERCERO.- Aureliano sufre trastornos del comportamiento y consumo perjudicial de alcohol que afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas de forma grave, sin llegar a anularlas, encontrándose el día 23 de abril de 2.014 bajo los efectos del alcohol.'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.-Se alza la representación procesal del denunciado Don. Aureliano , frente a la Sentencia en la que se le condena: autor responsable, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal , de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , a:

' 1.- La pena de 3 meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses.

4.- La prohibición de aproximarse a Lorena , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros durante el plazo de 1 año y 3 meses.

5.- La prohibición de comunicarse con Lorena , y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año y 3 meses.

6.- Una medida de seguridad privativa de libertad consistente en sometimiento a tratamiento adecuado para la patología que padece por el tiempo máximo de 1 año.

7.- Abonar las costas del presente procedimiento.'.

En el recurso se y interesa con carácter principal de este Tribunal que dicte una sentencia absolutoria, con '... Toda clase de pronunciamientos favorables'. De modo subsidiario se solicita que ' ... procedería la aplicación de una eximente completa ex arts. 20.1 y 2 del C.P .'.

El recurso se articula en base un motivo previo, en el que se transcribe el contenido del fallo de la Sentencia que acabamos de reseñar, para alegarse que: '... Dichas resolución es disconforme a derecho, tal como a continuación se expresará.'.

El primer motivo de recurso, que examinaremos a continuación se basa en la afirma la existencia de '... Error de hecho en la valoración de la prueba'. Mientras que el segundo motivo, esta enderezado a solicitar que se aprecie: '... una eximente completa ex arts. 20.1 y 2 del C.P .'.

Motivos de recurso que examinaremos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Como antes hemos señalado, el primer motivo de recurso se basa en la invocación de existencia de: ' error en la valoración de la prueba.'.

Para concretar el expresado pronunciamiento condenatorio, se declara probado en el antecedente ' ad hoc ' de la Sentencia de instancia, lo siguiente:

' PRIMERO.- Aureliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Lorena estuvieron casados, habiendo finalizado esta relación con anterioridad al día 23 de abril de 2.014, conviviendo en esta fecha juntos en el domicilio sito en la AVENIDA000 Número NUM000 de Caparroso.

SEGUNDO.- El día 23 de abril de 2.014, sobre las 00,20 horas, en el domicilio que compartían sito en la AVENIDA000 de Caparroso, Aureliano , ante la negativa de Lorena a darle una cerveza debido al estado de embriaguez que presentaba, comenzó a ponerse agresivo con la Sra. Lorena , motivo por el cual ésta tuvo que refugiarse encerrándose en su habitación. Aureliano desde fuera, comenzó a propinar fuertes golpes y patadas a la puerta al tiempo que con intención de amedrentar a Lorena le dijo 'O me das la cerveza, o tiro la puerta abajo y te vas a enterar'.

TERCERO.- Aureliano sufre trastornos del comportamiento y consumo perjudicial de alcohol que afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas de forma grave, sin llegar a anularlas, encontrándose el día 23 de abril de 2.014 bajo los efectos del alcohol.'.

En lo que atañe a la calificación jurídica de los hechos probados y por lo que respecta a la prueba para su acreditación, se argumenta en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia de instancia:

'... Los hechos probados son constitutivos de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , por las siguientes razones:

1.- El delito de amenazas leves está regulado en el artículo 171.4 del Código Penal que sanciona al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, estableciendo el mismo artículo en el apartado 5 párrafo segundo un subtipo agravado cuando concurra alguna de las circunstancias que contempla, que son:

a.- Se perpetre en presencia de menores. b.- Tenga lugar en el domicilio común.

c.- Tenga lugar en el domicilio de la víctima.

d.- Se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código.

e.- Se realice quebrantando una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

El Número 6 permite la aplicación de la pena inferior en grado, razonándolo en sentencia, en atención a:

Las circunstancias personales del autor.

Las circunstancias concurrentes en la realización del hecho.

En cuanto a los requisitos de este tipo penal se puede citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26 ª) de 25 de octubre de 2.012 , que recoge como requisitos los siguientes, con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.003 :

a.- El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

b.- Es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

c.- El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; el anuncio de mal debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

d.- El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado.

e.- Este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

f.- El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

g.- La penalidad varía según se exija cantidad o se impongan condiciones al amenazado y según se consigan tanto la cantidad o la condición -de ahí su verdadera naturaleza de chantaje- o no se hubieran conseguido.

2.- En este caso, la defensa basa su petición de absolución en la falta de comisión de la amenaza por la que se formula acusación.

Además de la ausencia del acusado que no ha comparecido en elplenario para negar que la amenaza fuera vertida, contamos con una prueba directa y tres pruebas testificales de referencia.

La primera, Lorena , declara en el plenario, en síntesis, que el día 23 de abril de 2.014, el acusado vino de la calle y parecía que no se encontraba en correctas condiciones, le pidió una cerveza y debido al estado que presentaba le dijo que no se la daba. El acusado reaccionó de manera violenta, siguiéndola, razón por la cual se subió a la parte de arriba de la vivienda y se encerró, colocando un cerrojo, además de un armario. El acusado le decía que si no le daba la cerveza se iba a enterar. Optó por llamar a la Policía Foral, que acudió al domicilio. No ha interesado la imposición de una orden de alejamiento a su favor, debido a que comparten vivienda, para poder hacer frente a los gastos, y de imponerse esta medida el acusado quedaría en la calle.

Los tres Agentes de la Policía Foral, son coincidentes en cuanto a sus declaraciones, relatando como acudieron al domicilio de la ex pareja, tras haber recibido una llamada y pudieron observar como la víctima estaba en el balcón, les comentó que no podía abrir la puerta, haciéndolo el acusado, que presentaba un estado de embriaguez, además de presentar, en algunos momentos un discurso incoherente. Hablaron con la víctima, que les relató lo que había ocurrido, como había sido amenazada por el acusado.

Por consiguiente nos encontramos con una sola prueba directa, que es la declaración de la víctima. Es sabido que la sola declaración de la víctima, denunciante, es medio de prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y de 9 de julio de 1999 , las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tal y como indica igualmente la jurisprudencia constitucional ( SSTC 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994 entre otras).

Esta doctrina resulta esencial en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, como es el caso de la violencia doméstica, sin otros testigos, ya que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpado, ya que de no ser así, se llegaría a la impunidad en aquellos delitos que se desenvuelven en ese marco.

Ahora bien, la jurisprudencia en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

Tales requisitos son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre la víctima y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole.

En este caso, no se acredita razón alguna que ponga en duda el cumplimiento de este requisito, ya que no existe relación alguna entre víctima y acusado y aunque conviven juntos en el mismo domicilio, como manifiesta la denunciante únicamente lo hacen por interés económico y para poder hacer frente a sus necesidades vitales. La falta de interés de la denunciante se evidencia en que no ha interesado la adopción de ninguna medida cautelar, como podía ser una orden de alejamiento con la que conseguir que el acusado abandonara la vivienda.

Por tanto, este primer requisito se cumple.

2º Verosimilitud del testimonio, con datos periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria.

Este segundo requisito también se cumple, ya que, además de la ausencia del acusado en el plenario donde podía haber negado los hechos y ofrecer una versión diferente sobre lo ocurrido, nos encontramos con que la denunciante comunicó inmediatamente a la Policía Foral lo que estaba ocurriendo, acudió ésta y pudo ver la situación en la que se encontraba la denunciante, encerrada en una habitación, tal y como relata en el plenario, manifestando a los Agentes cómo había sido amenazada, de igual forma a como lo manifiesta en el plenario, lo que constituye un dato corroborador de su declaración, sin que exista ningún otro que pudiera aportar al procedimiento.

3º Persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , SSTS de 26 de mayo de 1993 , 1 de junio de 1994 , 14 de julio de 1995 , 11 de octubre de 1995 , 17 de abril , 13 de mayo de 1996 , y 30 de enero de 1999 ).

También se cumple este requisito, al mantenerse, en síntesis, la misma versión en el plenario que en la manifestación inicial ante la Policía Foral (folio 6 del procedimiento), en la denuncia (folios 8 a 10 delprocedimiento) y en la declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 47 a 49 del procedimiento).

3.- Tal expresión cumple todos los requisitos para calificarla como amenazas, siquiera leves, extremo éste que no se niega por la defensa del acusado.

En cualquier caso:

a .- Suponen el anuncio de un mal futuro, determinado y posible, ya que le dice que se va a enterar, haciéndolo ante la negativa a entregar una cerveza y con un claro tono agresivo, como manifiesta la denunciante, que dice que estaba golpeando la puerta de la estancia donde ella se refugió.

b.- El ánimo del acusado es causar desasosiego, intimidación, temor y privar de su tranquilidad a la denunciante, que se ve en la posibilidad de que se causen estos males, sin que se alegue, ni acredite que actuara con un ánimo diferente.

c.- El delito de amenazas es un delito circunstancial, de modo que hay que valorar la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores a la amenaza, como se ha expuesto. En este punto, es evidente la gravedad de los hechos, ya que nos encontramos con unas amenazas vertidas una vez que la víctima se ha encerrado en su habitación y para evitar precisamente la persecución por parte del acusado, lo que permite concluir que la amenaza ofrecía total credibilidad a la víctima.

d.- Se habla por la defensa de la falta de afectación de la víctima, que a pesar de haber sido agredida en otras ocasiones, sigue viviendo con el acusado, y de que a pesar de lo ocurrido este día no interesó orden de protección a su favor. Cabe recordar que este delito no exige una afectación en el ánimo de la víctima, siendo suficiente con que la expresión utilizada tenga la entidad objetiva suficiente como para causar temor y desasosiego en la víctima, que es lo que aquí ocurre.'

Se expone en desarrollo de este motivo de recurso:

' ... En ningún momento se ha acreditado que mi mandante haya cometido los hechos que se le imputan. Tal como él expresó en su día, en su declaración en vía judicial, simplemente llamó a la puerta normalmente y de forma cordial, para pedir una cerveza. Que en ningún momento amenazó a la Sra. Lorena , ni le profirió la expresión 'o me das una cerveza o tiro la puerta abajo y te vas a enterar '.

Sobre estas circunstancias, solo existe el testimonio de la supuesta víctima, la cuál además de no interesar orden de protección alguna, ha convivido con mi patrocinado durante años e incluso después de divorciarse, según refirió, 'por lástima'. Además. hay que tener muy en cuenta que la Sra. Lorena quiere continuar conviviendo con el Sr. Aureliano porque con el dinero que este percibe de su pensión, paga la hipoteca. Es decir. que además la Sra. Lorena convive con mi representado por un interés económico.

Por otra parte. en el acto ele la Vista Oral. la denunciante afirmó que el Sr. Aureliano estaba 'más o menos violento', lo cual es una afirmación parca e insustancial, que no puede ni mucho menos acreditar los hechos que se imputan a mi mandante.

A su vez, de las declaraciones de los Agentes de la Policía Foral, solo se puede extraer que la Sra. Lorena se encontraba en el balcón, y que el Sr. Aureliano abrió la puerta de la vivienda sin que hubiera ningún tipo de problema entre él y los Agentes.

Todo ello resta totalmente credibilidad a la supuesta víctima, sin que haya ni la más mínima corroboración periférica ni del golpeo de la puerta mediante patadas o puñetazos, ni de la intensidad del mismo, ni de amenaza ele ninguna clase. '.

Así fundamentado este motivo de recurso, recordaremos que cuando se alega como motivo de recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a una repetida doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157 ), el tribunal de apelación, debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º -.

Asimismo, este tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ' a quo ' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una reproducida doctrina jurisprudencial, relativa al recurso de casación, pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación, cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art.790.3 LECRIM ; explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088 ), 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925), cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142):

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68), 85/99 , 117/2000 (RTC 2000, 117), 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 (RJ 2004 , 2229), 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras -.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 ( RJ 2002, 6847), 3 de Julio de 2002 ( RJ 2002, 7934), 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564 ), 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria '.

En el presente caso, tal y como se razona con complitud, en la Sentencia de instancia, ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con los requerimientos propios de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y el 'Juzgador a quo ', ha cumplido con su deber de motivación, pues, como hemos visto anteriormente, explicita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

La contundente declaración, en el acto de juicio de la Sra. Lorena , unida a los testimonios de los agentes de Policía Foral que intervinieron, en el incidente que ha motivado la prosecución de la presente causa penal y constataron como al llegar a la casa la denunciante les manifestó desde el balcón que no les podía abrir por temor al denunciado, permaneciendo encerrada en la habitación, con la puerta atrancada, hasta que los agentes accedieron al interior de la casa, tras abrirles el acusado, no permiten albergar duda, sobre la versión de los hechos mantenida en todo momento, sin ninguna contradicción y de un modo plenamente coherente por la Sra. Lorena .

A este respecto, sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo, seguiremos la constante línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la Sentencia de 9 de abril de 2003 (RJ 2003/5185), en cuanto recuerda que:

« La declaración de la víctima, como prueba de cargo, ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta Sala que han llamado la atención sobre las especiales características de esta prueba, que la hacen distinguirse de la prueba testifical genérica, y que exigen unas ciertas cautelas que superan las pertinentes en los casos más generales. La colisión entre el derecho de toda persona a la presunción de inocencia y la necesidad de hacer justicia, en la que se engloban los derechos de las víctimas y las legítimas aspiraciones de la sociedad, se resuelve por los Tribunales del orden jurisdiccional penal mediante el proceso de valoración de las pruebas. El punto mayor de tensión entre la presunción de inocencia y la valoración de la prueba de cargo se produce cuando la víctima es además la denunciante, y más aún, cuando se ha personado en la causa sosteniendo la acusación particular. No es entonces solamente un testigo, sino además una parte material, o formal y material, según el caso, y, por ello, un interesado en el éxito de su propia versión, sobre la que se sustenta su posición procesal.

Es por ello que esta Sala ha establecido unos parámetros de valoración que deben atenderse por los Tribunales de instancia con la finalidad de introducir en la apreciación de la prueba algunos elementos de carácter objetivo que contrarresten un excesivo subjetivismo, posible en la valoración de una prueba de carácter personal, como ésta. No se trata de requisitos en sentido estricto, de manera que deba comprobarse su concurrencia, negando valor a la prueba de cargo en caso de faltar alguno de ellos, sino del señalamiento de un íter valorativo que permite comprobar, en el momento de su realización y también en el de su control, la racionalidad del proceso intelectual.

Así, ha de comprobarse, en primer lugar, que no existen razones de incredibilidad subjetiva, basadas en enemistad, resentimiento, odio, venganza o similares, que puedan enturbiar la credibilidad de la manifestación. De existir, deben ser valoradas expresamente en relación con los demás datos de que se disponga. En segundo lugar, debe comprobarse la persistencia en la incriminación, sin contradicciones evidentes, sin rectificaciones de importancia, de manera que la versión que inicialmente se sostiene, aunque admita algunas precisiones, subsista a lo largo de las distintas declaraciones de la víctima.

Y en tercer lugar, siempre que la naturaleza del delito lo permita, debe comprobarse la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la versión del testigo».

En este mismo sentido, además de las que en ellas se citan, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre (RJ 2003/7466 ), 9 de abril (RJ 2003/5185 ) y 16 de mayo de 2003 (RJ 2003/5286) que, respecto de la cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 (RJ 2000/1141), las siguientes:

« A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 [RJ 1994/3682).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 [ RJ 1992, 5857], 11 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7852], Auto de 17 de abril [ RJ 1996, 2907 ] y 13 de mayo de 1996 [ RJ 1996, 4547 ], y 29 de diciembre de 1997 [ RJ 1997, 9218] ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim [ LEG 1882, 16] ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 [RJ 1998, 5590]).

Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

Pudiendo recordar que Don. Aureliano , no compareció siquiera al acto del juicio para mantener su versión de lo ocurrido. Recordando cuánto en este preciso extremo, hemos razonado en nuestro Auto del pasado 13 de marzo:

'...A.- Respecto a la solicitud para: '... Que se cite a DON Aureliano , para que comparezca en calidad de acusado. Todo ello porque esta parte interesó la suspensión del acto de la Vista Oral, denegándose la misma, continuando el procedimiento sin la presencia del acusado. y todo ello generando una evidente indefensión a esta parte.'.

Tenemos que, en el acto de juicio celebrado en la instancia el pasado 20 de mayo ante la incomparecencia de su patrocinado por el señor Letrado defensor del acusado, se solicitó la suspensión del acto de juicio, a fin de que compareciera el Señor Aureliano . Por Su Señoría, de un modo perfectamente razonable, se denegó la expresada solicitud de suspensión; pues tal y como en efecto consta acreditado en las actuaciones, el acusado había sido debidamente citado para comparecer al acto de juicio-en el acta de celebración de la audiencia prevista en el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acto procesal que tuvo lugar el 23 de abril de 2014, con el resultado que es de ver a los folios 57 y 58 de las actuaciones, habiendo quedado 'enterado y apercibido', el Señor Aureliano , del señalamiento para celebración de juicio oral, para el día 20 de mayo de 2014 a las 9:30 horas ante el Juzgado de lo Penal número cinco de Pamplona en su sala de audiencias-.

Sin que por la expresada representación procesal del acusado ahora apelante se hubieron justificado en tal momento, ni tampoco en el presente trámite de apelación, las razones de la incomparecencia del juicio para el que había sido debidamente citado.'.

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.

TERCERO.-Como antes hemos señalado, el segundo motivo de recurso, está enderezado a solicitar que se aprecie: '... una eximente completa ex arts. 20.1 y 2 del C.P .'.

Argumenta a este respecto la parte recurrente:

' En el improbable supuesto de que se considerasen acreditados los hechos por los que se ha condenado a mi mandante, sería de aplicación una eximente completa de conformidad con los arts. 20.1 y 2 C.P .. ya que además de que el Sr. Aureliano padece trastornos del humor, alectivo bipolar, orgánicos y consumo peruclicial de alcohol. Los Agentes de la Policía Foral refirieron en el Juicio Oral que el Sr. Aureliano se encontraba muy embriagado, con una muy intensa halitosis etílica. También afirmaron que su discurso era totalmente inverosímil e ininteligible, manifestando cuestiones acerca del Apocalipsis. Esto acredita que el Sr. Aureliano ni siquiera sabía porque estaban allí los Agentes.

Por ello. en el ficticio supuesto de entender acreditados los hechos que se le imputan, y entendiendo que sus facultades intelectivas y volitivas estaban absolutamente anuladas el día de los supuestos hechos, procedería la aplicación de una eximente completa.'.

El recurso así fundamentado, no puede merecer favorable acogida.

Con relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se argumenta en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de instancia:

' ... Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal consistente en la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo

21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal , por las siguientes razones:

1.- La carga de acreditar la concurrencia de una eximente, eximente incompleta o atenuante corresponde a la defensa que es quien la alega. De tal modo que la falta de prueba perjudicará a la parte acusada.

2.- En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) de 15 de noviembre de 2.011 'El artículo 20.1 CP nos define una eximente en la que aparece como elemento causal 'cualquier anomalía o alteración psíquica', exigiéndose que provoque como efecto concreto que el sujeto 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

Por tanto, como manifiesta la sentencia nº 179/2000 del Tribunal Supremo , para la apreciación de la mencionada eximente es preciso que concurran dos requisitos: 1º) una anomalía o alteración psíquica, que constituye el presupuesto bio- psiquiátrico, y 2º) que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, que integraría el presupuesto psicológico.

Cuando el efecto psicológico no es total y se manifiesta en una disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una limitación para comprender la ilicitud del acto, o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos, será causa de atenuación privilegiada, o exención incompleta; y cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecia una eximente de menor intensidad de la imputabilidad, siendo de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplicará la atenuante analógica.

Las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.'

3.- En este caso, está probado que el acusado padece 'trastornos del humor, afectivo bipolar, orgánicos', además de un 'consumo perjudicial de alcohol', según acredita el informe médico que tuvo entrada en este Juzgado el día 19 de mayo de 2.014, emitido el día 16 de mayo de 2.014. Por consiguiente existe una base patológica en el acusado, que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, lo que se ve acrecentado con el estado de embriaguez que presentaba en el momento de comisión de los hechos, tal y como relatan los Agentes de Policía Foral intervinientes, que afirman que presentaba olor a alcohol, además de presentar un discurso incoherente en algunos momentos. No obstante, este estado no permite el reconocimiento de una eximente completa, como pretende la defensa, al no acreditarse la anulación total de sus facultades intelectivas y volitivas, debiendo encajarse esta eximente en el número 1 del artículo 20 del Código Penal , puesto que los trastornos que afectan al acusado se refieren tanto a trastornos del humor, afectivo bipolar y orgánicos como al consumo perjudicial del alcohol, por lo que se entiende que fue el consumo de alcohol que tuvo el que provocó su estado.

Nuevamente podemos recordar, en cuanto al motivo del recurso que ahora examinamos, lo que, hemos razonado en nuestro Auto del pasado 13 de marzo:

'... B.- Con respecto a la prueba documental concretada en: '... Que se oficie al Servicio Navarro de Salud para que aporte al procedimiento la Historia Clínica Completa de DON Aureliano , en lo que respecta a su historial psiquiátrico. Todo ello con el fin de determinar la gravedad de los padecimientos psiquiátricos y psicológicos que sufre mi patrocinado. '.

Tenemos que, fue remitido por el Centro de Salud Mental de Tafalla del SNS - O, al Juzgado de lo Penal número cinco de Pamplona con fecha 19 de mayo de 2014, un 'fax', en el que constaba el informe Don Aureliano , la expresada documentación puede consultarse a los folios 80 a 82 de las actuaciones. Por Su Señoría se acordó la unión a las actuaciones y además la misma, ha sido valorada en la Sentencia recurrida, concretamente en el particular contenido en el Fundamento de Derecho Tercero epígrafe tres en el que se argumenta:

'... En este caso, está probado que el acusado padece 'trastornos del humor, afectivo bipolar, orgánicos', además de un 'consumo perjudicial de alcohol', según acredita el informe médico que tuvo entrada en este Juzgado el día 19 de mayo de 2.014, emitido el día 16 de mayo de 2.014. Por consiguiente existe una base patológica en el acusado, que afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, lo que se ve acrecentado con el estado de embriaguez que presentaba en el momento de comisión de los hechos, tal y como relatan los Agentes de Policía Foral intervinientes, que afirman que presentaba olor a alcohol, además de presentar un discurso incoherente en algunos momentos. No obstante, este estado no permite el reconocimiento de una eximente completa, como pretende la defensa, al no acreditarse la anulación total de sus facultades intelectivas y volitivas,debiendo encajarse esta eximente en el número 1 del artículo 20 del Código Penal , puesto que los trastornos que afectan al acusado se refieren tanto a trastornos del humor, afectivo bipolar y orgánicos como al consumo perjudicial del alcohol, por lo que se entiende que fue el consumo de alcohol que tuvo el que provocó su estado.'.

Por lo demás en el acto del juicio, por el Señor Letrado defensor del acusado, ante la incorporación de la documentación médica que se acaba de reseñar, no formuló ningún tipo de protesta ni solicitó la ampliación del informe médico a aspectos no contemplados en el remitido por el Centro de Salud Mental de Tafalla.

En armonía con lo que se acaba de argumenta ha de ser desestimada la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba en este concreto extremo

C.- En cuanto a la ' reiteración' de la solicitud de : ' ... Que por parte del Médico Forense se examine a DON Aureliano , con el fin de que determine si conocía la verdadera ilicitud de los supuestos hechos por los que ha sido condenado, y si sus padecimientos le impiden dicho conocimiento, entendiendo sus facultades intelectivas y volitivas totalmente anuladas .' ;recordaremos que en el Auto dictado con fecha 30 de abril pasado, se declaró impertinente la expresada prueba, haciendo constar a este respecto en el razonamiento jurídico segundo de dicha resolución lo siguiente: '... No se admite al ser una diligencia propia de la fase de instrucción, habiéndose mostrado conforme la defensa con la continuación del procedimiento como un juicio rápido'.

Ante la reiteración de la solicitud de la expresada prueba, por el señor Letrado defensor del acusado en el acto del juicio, su señoría se atuvo a lo anteriormente razonado en el precedente auto que acabamos de reseñar.

La expresada decisión de denegación del medio probatorio propuesto, se encuentra plenamente ajustada a la legalidad procesal.

A este respecto es preciso recordar que en el trámite propio de las ' diligencias urgentes de instrucción ante el juzgado de guardia', se contempla en la regla 2ª d) del artículo 797.1 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , el '... El examen por el médico forense si no lo hubiere hecho con anterioridad, de las personas que hayan comparecido a presencia judicial y emita informe pericial...'.

Esta diligencia ha de ser practicada en el plazo a que se refiere el artículo 799, al que remite el artículo 797, regla 7ª. De modo que si esta diligencia no pudo ser practicada en este plazo o fuera insuficiente, debe ordenarse de forma motivada la transformación de las diligencias urgentes en diligencias previas y la continuación a través trámite propio de la instrucción de dicho proceso, que en el actual contexto de regulación normativa puede considerarse como 'ordinario', por oposición al trámite propio de las diligencias urgentes y al del proceso sumario.

En este caso, practicadas las diligencias de averiguación previstas en el artículo 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el auto de incoación de diligencias urgentes dictado con fecha 23 de abril pasado, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Tafalla, se acordó la práctica con participación activa del Ministerio Fiscal de las diligencias que allí se expresan -véase el expresado Auto a los folios 35 y 36 de las actuaciones-. Entre éstas no se incluyó el examen pericial médico - forense Don Aureliano .

Practicadas las expresadas diligencias de averiguación, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Tafalla, se adoptó la resolución de apertura del trámite propio de preparación del juicio oral en la sede de diligencias urgentes con arreglo a los artículos 800 y siguientes de dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Después de la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, lo que se llevó a efecto en la audiencia antes reseñada celebrada el 23 de abril de 2014, a la que quedó incorporado el escrito de conclusiones provisionales remitido por fax por dicho Ministerio Fiscal, con el detalle que se puede consultar a los folios 59 a 61 de las actuaciones. La representación del acusado la lista de dicha personación, solicitó la concesión de un plazo para presentar el escrito de defensa, concediéndosele el plazo de cinco días, en el cual presento ciertamente el escrito de defensa, con el detalle que es de ver a los folios 68 a 70 de las actuaciones.

Por tanto, la ' prueba', propuesta de dicho escrito de defensa y reiterada tanto al inicio del acto del juicio oral, como en el escrito interposición de recurso de apelación, precisamente por constituir una diligencia de averiguación que no pudo ser practicado en el plazo antes señalado, ni en el escrito de calificación, ni en otros trámites procesales ulteriores.

A estos efectos, lo procesalmente adecuado hubiera sido mostrar disconformidad con la continuación del trámite por el procedimiento previsto para las diligencias urgentes y su transformación en diligencias previas ....'.

A este respecto cabe considerar que si bien quedó, suficientemente acreditada en la instancia, la patología que afecta al acusado, no quedó en modo alguno probado que la misma anulara por completo sus facultades cognitivas y volitivas, por cuanto los Agentes del Cuerpo de Policía Foral, que depusieron como testigos en el acto de juicio, también pusieron de manifiesto que el acusado estuvo con ellos calmado y colaborador.

Como se argumenta en el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia de Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 noviembre de 2012 ( RJ 201210848 ):

'(...) La eximente completa prevista en el párrafo segundo del art 20 exige que el acusado se encuentre en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, y cuando esta intoxicación no es plena, pero se declara acreditado que concurre una 'fuerte intoxicación etílica', como sucede en el caso actual, es decir una intoxicación semiplena, lo procedente es la aplicación de la eximente incompleta, siempre que concurran, como sucede también en el caso actual, los demás requisitos legales, es decir que la intoxicación no se halla buscado con el propósito de cometer el delito, o no se hubiese previsto o debido prever su comisión'.

Añadiéndose en el Fundamento de Derecho 5º de dicha Sentencia:

' En nuestra doctrina jurisprudencial se destaca que si bien la intoxicación etílica puede canalizarse también por la vía analógica del art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1 y 20.1, procede la eximente incompleta en los casos, como el presente, en que no exista una anulación total de las facultades, pero sí importante ( STS 519/2012, de 15 de junio (RJ 2012, 8621), entre otras).

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, como se prevé expresamente en el art 21 1º, que califica como eximentes incompletas los casos en los que concurriendo las causas expresadas en el artículo anterior no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Por tanto, estos dos supuestos de eximente completa e incompleta son los expresamente previstos por el Legislador para hacer frente a la aminoración de responsabilidad penal en supuestos de intoxicación etílica, siempre que no se haya buscado de propósito.

En la doctrina de esta Sala ( STS 60/2002, de 28 de enero (RJ 2002 , 2074 ) y 1001/2010, de 10 de noviembre (RJ 2010, 8853) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal .

No es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación de embriaguez que no alcance la condición de fuerte intoxicación etílica propia de la eximente incompleta pero que si suponga un aminoramiento de la imputabilidad. Pero la admisión de la posibilidad de apreciar la atenuante como analógica, no debe conducir a resucitar el régimen normativo anterior a la reforma de 1995, en el que la embriaguez no habitual figuraba expresamente como atenuante ordinaria, ni a vaciar de contenido los supuestos de eximente incompleta, aplicables a casos como el actual, en el que el Tribunal sentenciador declara expresamente acreditado que concurre una intoxicación de fuerte intensidad, que sin llegar a ser plena, debe calificarse como semiplena.

Por ello carece de sentido en la aplicación del Código Penal 1995 continuar refiriéndose a la embriaguez como una atenuante ordinaria, incluso con la posibilidad de apreciarla como muy cualificada, pues en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica solo puede ser eximente completa o incompleta, y en casos mas atenuados de embriaguez, solo cabe la atenuante analógica del art 21 7º, que nunca debe apreciarse como muy cualificada, pues para estos supuestos es para los que el Código Penal prevé la eximente incompleta (...).'.

Por las razones expuestas, igualmente que acontece con el anterior, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Dada la desestimación del de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en los artículos 240. 2 º y 901 de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía, procede condenar al apelante, al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Raquel Martínez De Muniain Labiano,en representación del acusado, Don. Aureliano , frente la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr.Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido Nº 137/2014, seguidos ante el expresado Juzgado porun delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , con fecha 21 de mayo de 2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.