Sentencia Penal Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 131/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00068/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2014 0095101

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000131 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Alexis

Procurador/a: D/Dª ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL

Abogado/a: D/Dª PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS

Contra: Tarsila , FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Procurador/a: D/Dª IGNACIO LOPEZ GONZALEZ,

Abogado/a: D/Dª MARTA PALACIOS HERNANDEZ,

SENTENCIA Nº 68/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciseis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 201/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 131/16), sobre delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante Alexis , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Losa Pérez-Curiel, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández Miranda, siendo apelado, Tarsila , representado por el Procurador Sr./Sra. López González, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Suárez Barón, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 10 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y CONDENO a Alexis , como autor responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA por IMPAGO DE PENSIONES, a la pena de 6 MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, el condenado deberá indemnizar a Tarsila en la cantidad de 5.960 euros en concepto de responsabilidad civil por las cantidades adeudadas por pensión de alimentos a favor de su hijo desde el mes de febrero de 2013 hasta marzo de 2014, ya deducidos los pagos parciales efectuados esos meses.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, con exclusión de las derivadas de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 131/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados que se da por reproducida en esta alzada añadiendo como penúltimo párrafo el siguiente:

En fecha 19 de marzo de 2013 se dictó por el Juzgado de primera Instancia nº 7 de Oviedo sentencia de divorcio a instancia de Alexis en la que se fijó en 240 euros mensuales la pensión de alimentos en favor del hijo menor.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo, en autos de juicio oral nº 201/15, del que dimana el presente rollo, es impugnada por Alexis , quien su condición de condenado por un delito de abandono de familia del art. 227.1 del Cº Penal postula su revocación y consiguiente pronunciamiento absolutorio, articulando en su fundamento, error en la valoración de la prueba, que en síntesis de su planteamiento, gira sobre la alegada situación de insolvencia, al no haberse tenido en cuenta determinados datos que afectan a la capacidad económica del condenado de tal manera que en su consecuencia considera indebidamente aplicado el Art.227 del Cº Penal al no concurrir todos los elementos necesarios para su apreciación; resultando tras un análisis de lo expuesto en tal sentido que del desarrollo de tal motivo no se infiere que la prueba demuestre el error cometido por la juez de instancia, sino que a través de él, lo que hace el recurrente es valorar su contenido de modo diferente a como lo hizo la juez a quo.

La jurisprudencia elaborada en torno al delito de abandono de familia que ahora nos ocupa, ha venido a coincidir en que el incumplimiento de aquellos deberes asistenciales ha de ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, que ha de ser persistente, no esporádico o transitorio, y completo. Esta misma doctrina ha venido calificando este delito como un tipo penal en blanco, en el sentido de que su estudio, desde el punto de vista objetivo, debe de verse completado con el contenido que en el art.154 del Código Civil se da a los deberes inherentes a la patria potestad, y basta con acudir a aquél precepto extrapenal para concluir en que la acción típica no se realiza únicamente por quien deja de atender las necesidades económicas de los hijos, sino también por quien deja permanentemente de velar por ellos, de tenerlos en su compañía y de procurarlos una educación integral.

La inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, que en definitiva integra la argumentación expuesta por el recurrente, no implica que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión; ahora bien esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la pretensión debida.

En el supuesto de autos la tesis del recurrente gira en torno a la ausencia de ingresos económicos lo que le impide hacer frente a la obligación alimenticia asumida frente al hijo nacido en su matrimonio con la denunciante, Tarsila .

Tal motivo no pueda prosperar toda vez que de lo actuado en el procedimiento resulta la existencia de indicios que en pura lógica permite inferir la voluntad clara y persistente de no asumir las obligaciones alimenticias que frente a su hijo menor, venían establecidas primero en la sentencia de separación, de fecha 10 de noviembre de 2011 dictada en grado de apelación por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias , que establecía la pensión de alimentos en cuantía de 450 euros mensuales y posteriormente en la sentencia de fecha 19 de marzo de 2013 recaída en autos de divorcio contencioso nº 668/12 tramitados a instancia del recurrente ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, en la que se fijaba en 240 euros mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo menor, resoluciones las reseñadas que se proyectan sobre el supuesto que nos ocupa habida cuenta que el periodo de incumplimiento se prolonga desde el mes de marzo del 2013 hasta el mes de febrero de 2014.

Consta, según declara la madre del menor y expresamente admite el recurrente que, efectivamente en el periodo indicado -12 meses- dejó de abonar las cantidades a cuyo pago venía obligado por razón de las resoluciones de referencia; la imposibilidad económica opuesta en justificación de tal impago no resulta admisible, por cuanto si bien se aprecia que su situación económica no es holgada, no obstante se constata la existencia de ingresos económicos producto de su actividad laboral con los que al menos parcialmente podría afrontar las obligaciones existentes para con su hijo menor. Consta que el recurrente quedó en situación de desempleo, de su actividad como visitador medico, en fecha 18 de enero de 2011, percibiendo desde el día 19 de enero de 2011 hasta el 21 de agosto de 2012, prestación por desempleo en cuantía mensual de 1206,10 euros siendo significativo que dentro de ese periodo y a pesar de contar con tales ingresos, dejó de abonar voluntariamente las pensiones alimenticias a que venía obligado, correspondientes al periodo comprendido entre el mes de diciembre de 2011 y el mes de julio de 2012, según resulta del Autos despachando ejecución dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Oviedo en autos de ejecución nº 124/11, obrante a los folios 94 y 95 de la causa. En fecha 1 de septiembre de 2012 se dio de alta en la seguridad social, en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en fecha 21 de septiembre de 2012 en el impuesto actividades económicas como emprendedor en nuevas tecnologías y salud, tras llevar a efecto un proyecto empresarial en función del cual creo una marca comercial o dominio 'salud social media' bajo el que ofrece servicios al sector medico, anunciándose en Internet para posicionarse en el sector de la salud, según se refleja en la sentencia de divorcio obrante en la causa; actividad desarrollada desde entonces y que según señala en el plenario genera ingresos, irregulares o discontinuos pero ingresos, sin que en todo este periodo que, como ya se indicó, se prolonga durante 12 meses hubiera realizado 'gesto' alguno que contribuyera a cumplir total o parcialmente las obligaciones alimenticias que tenía a su cargo y que en definitiva permitiera interpretar una intención de subvenir a las necesidades alimenticias de su hijo, es este dato sobre el que, en definitiva, gira el rechazo de la pretendida ausencia de intención en el incumplimiento que vinculado al hecho de las actividades laborales del recurrente que como ya se indicó se desarrolla en el ámbito del emprendimiento vinculado a las nuevas tecnologías, cuya fiscalización no siempre es fiel reflejo de la realidad de tal manera que su falta necesariamente suponga la inexistencia de ingresos, el propio recurrente señala en el plenario que 'no hace las trimestrales de hacienda porque si no tiene que pagar' que unido al hecho de que al instar el divorcio, siendo ya emprendedor autónomo, señaló como pensión alimenticia la suma de 120 euros mensuales, que indiciariamente reflejan su capacidad de poder afrontarlo puesto que resulta impensable que ofreciera obligaciones inatendible, permiten concluir en idéntica forma que la juzgadora de instancia, no integrando las circunstancias que el recurrente opone legitimación para dejar de abonar la pensión alimenticia judicialmente establecida y a pesar de la invocada dificultad económica en el periodo de referencia, limitándose a la conducta omisiva de impago cuya entidad y realidad esta fuera de toda duda, que no aparece desvirtuado por la insolvencia establecida judicialmente en el ámbito de la ejecutoria tramitada ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo teniendo en cuenta la índole de investigación patrimonial que la fundamenta por referencia al contenido de los registros públicos y entidades financieras no extensibles a ingresos económicos que, como acontece en el supuesto de autos, resultan de difícil fiscalización y sin que finalmente la existencia de deudas con la seguridad social resulte incompatible con el hecho de que el recurrente contase con ingresos procedentes de su actividad laboral, si se tratase de impago parcial o el relativo a dos tres pensiones alimenticias pudiera concederse alguna razón al recurrente pero tras los impagos precedentes, se continuó en la misma línea resultando así que el impago, esta vez de 12 meses, es tan absoluto y la resistencia al mismo tan duradera, que la Sala entiende que procede respaldar los razonamientos consignados en la sentencia apelada dado que los argumentos impugnatorios no desvirtúan su contenido, lo que constituye base suficiente para denegar la pretensión deducida por el recurrente confirmando el pronunciamiento condenatorio desestimando el motivo analizado.

A distinta conclusión se llega tras el análisis del segundo de los motivos atinente a la cuantificación de la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, por cuanto se constata el error padecido en su determinación y ello por referencia a la distinta cuantía de la pensión de alimentos, que establece las sentencias de separación y de divorcio recayeron en forma sucesiva siendo así que en los meses de febrero y marzo de 2013 la cantidad adeudada asciende a 900 euros, a razón de 450 euros mensuales, debiendo computarse los meses restantes -de abril de 2013 a febrero de 2014- a razón de 240 euros mensuales, lo que arroja un total de 3780 euros que tras la deducción de las cantidades que fueron efectivamente abonadas en el mes de febrero de 2013- 110 euros - y en el mes de marzo de 2014 -230 euros-, resulta la suma de 3.440 euros a los que se ha de contraer el pronunciamiento indemnizatorio; sin que finalmente quepa acceder a la pretendida sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la pena de multa dado que como acertadamente señala la juzgadora la pena propuesta limitaría su disponibilidad económica redundando en perjuicio de sus obligaciones familiares.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en autos de juicio oral nº 201/15, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar en 3.440 euros la indemnización establecida, confirmando el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.