Sentencia Penal Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 204/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 204/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 241/2015

JUZGADO PENAL Nº 28 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. BASILIO ALCÓN RAMÍREZ

En Barcelona a 29 de enero del año 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 28 de los de Barcelona, al nº 241/2015 por un delito de robo con fuerza atribuido a Fructuoso , Gonzalo y Hipolito , cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidas. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por las respectivas representaciones de los dos últimos de los acusados mencionados contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 23 de julio de 2015 ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Condeno a Fructuoso , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al abono de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron por respectivas representaciones de los acusados antes mencionados sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de los mismos traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de alegaciones impugnando ambos recursos.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, salvo en lo que se refiere a las expresiones 'accedieron al interior' , que se sustituye por la de 'accediendo al menos uno de ellos al interior' , y 'presionando una persiana que no llegaron a romper' , que se suprime, por considerar que tales accione, tal y como han sido definidas en el relato, no se consideran acreditadas a partir de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN parcialmente los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso habrán de considerarse sustituídos por los que siguen.

SEGUNDO.- RECURSO DE Hipolito

El recurso que interpone la representación de tal condenado se fundamenta formalmente en dos motivos: el pretendido error en la valoración de la prueba, vinculado directamente con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' y, derivado del anterior, la infracción por indebida aplicación de los arts. 237 CP en relación con el 238.2 º y 240 CP , entendiendo que en todo caso no se produjo fuerza en las cosas.

Prescindiendo del orden en el que han sido invocados, un orden procesal lógico aconseja afrontar en primer lugar el que se refiere al error de valoración de la prueba. El apelante pretende en primer lugar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del mismo en los hechos que se le imputan. Fundamenta tal afirmación en la afirmación de que en ningún momento llegó a entrar en el inmueble en el que se produjo la sustracción. Sin embargo, y aún admitiendo que no existe prueba de cargo consistente al respecto (y por esa razón se ha modificado en tal sentido el relato fáctico), la reconocida participación del acusado en la recogida y posterior transporte de los objetos sustraídos en el propio lugar de los hechos y la participación directa en la venta de parte de ellos a una chatarrería (constatado documentalmente por el contenido del folio 59) ha de llevar necesariamente a calificar tal conducta cuando menos como de cooperación necesaria, participación que el art. 28 CP equipara a la autoría. También se pone en duda la preexistencia de los objetos objeto del acto depredatorio, pero la localización de los radiadores en el patio del inmueble y el acto de venta antes descrito del resto del material justifican sobradamente la identificación que de los objetos sustraídos se hace en la sentencia impugnada.

Mejor suerte merece la pretensión de que no existe prueba de cargo suficiente para considerar acreditado que se produjera acto de fuerza alguno sobre la persiana de la ventana que presumiblemente se utilizó para entrar en la casa. El juzgador de instancia, que desecha implícitamente la existencia de escalamiento por la escasa altura que presenta el muro que circunda la misma en su parte más baja (circunstancia que además no ha sido objeto de acusación) justifica la afirmación de que se utilizó la fuerza presionando sobre la persiana exclusivamente en la testifical de uno de los policías quien afirmó que la puerta principal estaba cerrada con llave y que no apreció desperfectos en ningún elemento de las demás vías de acceso. Ciertamente tales circunstancias permiten deducir que fue la mencionada ventana la utilizada para acceder al interior al no existir otra alternativa plausible, pero la deducción de que se empleó fuerza sobre la persiana no se sostiene en verdadera prueba de cargo, ni tan siquiera indiciaria, pues ninguna de las practicadas en el acto del juicio permite descartar que la misma ya estuviera abierta cuando los acusados llegaron al lugar. Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que la sentencia apelada ha llegado a una convicción sobre uno de los hechos esenciales para la tipificación del delito de robo que no se apoya en la suficiencia de la prueba de cargo practicada en juicio. No puede negarse con rotundidad que efectivamente no se produjera el acto de fuerza, pero el Juez de lo Penal deduce el mismo no de una valoración directa de la prueba practicada, sino que realiza un razonamiento lógico con base en hechos no demostrados en su totalidad, lo que supone una vulneración del principio 'in dubio pro reo' que afecta de forma directa al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Lo anteriormente argumentado tiene incidencia directa sobre el otro de los motivos invocados: el de infracción de ley. El art. 237 CP exige para la tipificación del delito de robo con fuerza en las cosas el empleo de la misma para acceder o abandonar el lugar en el que éstas se encuentran,es por ello que aunque se admita que fuera necesario el empleo de la fuerza en el arrancamiento de los radiadores o del material de cobre sustraído, ésta no justifica la tipificación llevada a cabo. Por ello los hechos no pueden ser calificados como constitutivos de un delito de robo con fuerza, sino de una falta de hurto del art. 623-1º del CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos, atendido que el valor de los objetos sustraídos no aparece mencionado en la sentencia, derivándose su cuantificación al trámite de ejecución, y procede por ello aplicar el principio 'in dubio pro reo' al respecto, de la que son responsables en concepto de autores los tres acusados antes reseñados.

Calificados los hechos considerados finalmente como probados constitutivos de falta, es menester plantearse la posibilidad de que la misma haya prescrito. Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta (paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente), aun en los casos la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan, parecer que alienta, entre otras, en SS 31-5-76 , 27-6-86 , 14-12-88 y 31-10-90 . Ciertamente el recurso ninguna referencia hace tampoco al respecto, pero por tratarse de una situación que afecta al orden público, procede afrontar tal situación de oficio.

Y siendo evidente que en el presente caso el proceso ha estado paralizado más de seis meses tal y como se constata de la mera lectura de las actuaciones, y basta mencionar a tal efecto el transcurrido desde que se dictó la sentencia en primera instancia hasta la presente. No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 907/95, de 22-9 y 1211/97, de 7-10 ). Podrá argumentarse de que cuando se produjo tal paralización el procedimiento se encontraba todavía en trámite de Procedimiento Abreviado por delito por no haber sido todavía los hechos declarados como falta. Pero tal argumento contradice el Acuerdo del Pleno de la Sala II del TS de 26 de octubre de 2010 que, en cuanto afecta al presente caso, que el juzgador de instancia demuestra conocer y que es del tenor literal siguiente: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos'.

Es por ello que la prescripción aplicable es la propia de las faltas habida cuenta de la calificación definitiva de los hechos, y por ello, ha de declararse extinguida la responsabilidad criminal que pudieran tener los acusados por los hechos enjuiciados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130 del CP ., absolviéndoles de la falta de hurto por la que ha de calificarse su conducta, con revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.- RECURSO DE Gonzalo

El recurso invoca idénticos motivos incidiendo en los mismos planteamientos que el anterior, lo que exime al tribunal de repetir los argumentos antes expuestos, que se dan por reiterados en su integridad.

CUARTO.-La representación del tercer condenado Fructuoso no ha interpuesto recurso de apelación ni se ha adherido a los anteriores en el trámite correspondiente, lo que en puridad supone aquietarse a la sentencia, pero en el presente caso, encontrándose en idéntica situación y siéndole aplicable los motivos alegados, procede la aplicación analógica del art. 903 de la LECrim previsto para el recurso de casación, por lo que le aprovechará lo que le resulte favorable de la presente sentencia.

QUINTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y siendo finalmente absolutoria la sentencia, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente, pero en lo fundamental de su pretensión, los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de Gonzalo y Hipolito contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Barcelona , procede la REVOCACIÓN de la misma, considerando los hechos como constitutivos de una falta de hurto de las que son responsables en concepto de autores los acusados antes mencionados junto con Fructuoso . Y DECLARAR PRESCRITA LA FALTA DE HURTO de la que resultan autores, declarando extinguida la responsabilidad criminal derivada de la misma, ABSOLVIENDO a todos ellos con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la primera instancia y de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que

doy fe.