Sentencia Penal Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 40/2013 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO NUMERO 40 DE 2.013

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO CATORCE DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 159 DE 2.012

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 68 DE 2.016

Iltmos./a. Señores/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González (Ponente)

Magistrados:

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

Doña Juana Criado Gámez

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 159 de 2.012 en el Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga, motivador del rollo número 40 de 2.013, sobre delito contra la salud pública, contra Concepción , nacida el NUM014 de 1.982 en Málaga, hija de Ángel Jesús y Noelia , soltera, de profesión dependienta, vecina de Málaga, domiciliada en CALLE002 número NUM015 , con documento nacional de identidad número NUM016 y con antecedentes penales, habiendo estado privada de libertad por los hechos de autos del 17 al 18 de enero de 2.013; y contra Nazario , nacido el NUM017 de 1.990 en Málaga, hijo de Epifanio y Belen , soltero, de profesión vendedor ambulante, vecino de Málaga, domiciliado en CALLE003 , bloque NUM018 - NUM019 puerta NUM019 , con documento nacional de identidad número NUM020 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 5 al 7 de julio de 2.012 y el 19 de enero de 2.013.

Entre partes: De una y como acusados, los antes mencionados Concepción y Nazario , que ha estado respectivamente representados por los Procuradores Don Pablo Torres Ojeda y Doña Nieves Criado Ibaseta, y respectivamente defendidos por los Abogado Don Luis Miguel Ruiz Braña y Don Juan Fernández Ramos; y de otra, el Ministerio Fiscal.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número Catorce de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulado que fue escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuados los escritos de defensa se remitieron las actuaciones a éste Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus Abogados defensores, en sesiones celebradas en fechas 13 de enero y 11 de febrero de 2.016.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del párrafo primero del Código Penal , reputando autora criminalmente responsable del mismo a Concepción , y estimando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22-8 del mismo texto legal , solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 330 euros, e igualmente el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable del mismo a Nazario ,y noestimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestaslas penas de prisión de un año y ocho meses, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 120 euros, con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago, debiendo asimismo imponerse las costas a los mencionados Concepción y Nazario , y debiendo disponerse el comiso de la cocaína, dinero y demás efectos intervenidos, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de la infracción penal de que venían siendo acusados.

TERCERO.-Los Abogados defensores, en las conclusiones definitivas de sus defensas mostraron su disconformidad con la calificación de los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por sus patrocinados del delito contra la salud pública que de contrario se les imputa.

Probado y así se declara, que al menos entre los días 17 de mayo y 28 de junio de 2.012, en la vivienda sita en la puerta derecha, tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en la PLAZA001 número NUM021 planta NUM022 de la BARRIADA001 de Málaga, su ocupante Concepción , nacida el NUM014 de 1.982 y ejecutoriamente condenada por tres delitos contra la salud pública y un delito de blanqueo de capitales, en sentencias de fechas 16 de septiembre de 2.010 ( firme el 20 de junio de 2.011 ), 20 de septiembre de 2.011 ( firme el 15 de mayo de 2.013 ), 7 de febrero de 2.014 ( firme el 19 de junio de 2.014 ) y 29 de mayo de 2.015 ( firme el 21 de julio de 2.015 ), con la finalidad de ilícito beneficio económico, se dedicó a la comercialización a terceras personas de cocaína, habiendo realizado en concreto las siguientes ventas:

El día 17 de mayo de 2.012, sobre las veintidós horas y cincuenta minutos, vendió a Ezequias un envoltorio que contenía 0Â?16 gramos de cocaína, con una pureza del 60Â?9 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 20Â?71 euros, lo que pudo ser observado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM023 , habiendo sido interceptado el comprador mencionado, a indicación del policía citado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM024 y NUM025 , siéndole intervenida la sustancia adquirida..

El día 31 de mayo de 2.012, sobre las veintitrés horas, vendió a Prudencio un envoltorio que contenía 0Â?21 gramos de cocaína, con una pureza del 69Â?53 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 31Â?01 euros, lo que pudo ser observado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM026 , habiendo sido interceptado el comprador referido, a indicación del policía mencionado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM024 y NUM023 , siéndole intervenida la sustancia adquirida..

El mismo día 31 de mayo de 2.012, sobre las veintitrés horas y veinte minutos del mismo día, vendió a Victor Manuel un envoltorio que contenía 0Â?17 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza la cocaína del 67Â?54 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 24Â?38 euros, lo que pudo ser observado por el mismo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM026 , habiendo sido interceptado el comprador mencionado, a indicación del policía citado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM024 y NUM027 , siéndole intervenida la sustancia adquirida.

El día 28 de junio de 2.012, sobre las veintiuna horas y cincuenta minutos, vendió a Eliseo dos envoltorios que contenían 0Â?35 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 53Â?62 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 39Â?86 euros, lo que también pudo ser observado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM026 , habiendo sido interceptado el comprador referido, a indicación del policía mencionado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM024 y NUM025 , siéndole intervenida la sustancia adquirida..

Asimismo resulta probado y,en su consecuencia,así se declara, que en la vivienda sita en la puerta izquierda, tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en la PLAZA001 número NUM021 planta NUM022 de la BARRIADA001 de Málaga, siendo sus ocupantes Maribel y Nazario , nacido el NUM017 de 1.990 y ejecutoriamente condenado por tres delitos contra la seguridad vial, un delito de hurto-robo de uso de vehículos en grado de tentativa, un delito de amenazas y un delito de obstrucción a la Justicia, en sentencias de fechas 8 de mayo de 2.008 (firme en la misma fecha), 15 de mayo de 2.008 (firme en la misma fecha), 24 de septiembre de 2.010 (firme en la misma fecha), 11 de enero de 2.011 (firme en la misma fecha), y 25 de mayo de 2.012 (firme en la misma fecha), el día 1 de junio de 2.012, sobre la veintitrés horas y cincuenta y cinco minutos, el último citado, con la finalidad de ilícito beneficio económico, vendió a Rodrigo un envoltorio que contenía 0Â?17 gramos de cocaína, con una pureza del 54Â?57 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 19Â? 70 euros, y ello tras haber el antes citado acudido previamente a tal fin a la vivienda ocupada por Concepción , pero como la misma no se encontraba en dicho lugar, acudió posteriormente a la vivienda ocupada por el referido Nazario , todo lo cual pudo ser observado por el antes mencionado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM026 , habiendo sido interceptado el comprador citado, a indicación del policía mencionado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM027 y NUM023 , siéndole intervenida la sustancia adquirida.

Finalmente resulta probado y, por tanto, así se declara, que el día 5 de julio de 2.012, a las veintidós horas, una vez autorizada por auto dictado en el Juzgado de Instrucción número Uno de Málaga, se llevó a cabo diligencia de entrara y registro en las reseñadas viviendas, con el siguiente resultado:

-En la vivienda ocupada por Concepción , no se encontraba nadie, habiéndose intervenido una libreta bancaria del Banco de Bilbao-Vizcaya-Argentaria a nombre de la referida Concepción con un saldo a fecha 27 de abril de 2.0012 de 412 euros, así como un pasaporte a nombre de Benito .

-Para acceder a la vivienda ocupada en el momento de la entrada y registro por Nazario y Maribel , los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes, tuvieron que forzar la puerta de entrada, la cual se encontraba protegida con una reja metálica, habiéndose empleado para ello más de cinco minutos, lo que aprovechó el antes citado para arrojar por la ventana un bolso de color marrón que contenía el permiso de conducción de la también ocupante del inmueble Maribel y 525 euros producto de la comercialización de cocaína, así como para arrojar por el fregadero la cocaína que poseía, habiendo sido sorprendido en dicha actividad por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM028 , que pudo observar como vaciaba el contenido de una bolsa de plástico en el referido fregadero que tenía el grifo del agua abierto, habiendo podido recuperarse en el codo de la tubería de desagüe del mismo parte de la sustancia arrojada mezclada con agua, que una vez analizada fue identificada como cocaína y habiéndose intervenido además los siguientes efectos:

Un envoltorio de plástico blanco termosellado que contenía 0Â?64 gramos de cocaína, fenacetina y tetracaína, con una pureza la cocaína del 0Â?25 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 0Â?34 euros, destinada a la venta a terceras personas.

Una bolsa de plástico que contenía 73Â?02 gramos de bicarbonatos, usados para el corte de la cocaína.

Una botella de plástico con tapón color azul, un cuchillo de cocina con mango de plástico color rojo, unas tijeras con mago de plástico color azul, cuatro trozos de plástico transparente y una balanza de precisión marca Tanita de color negro con funda también de color negro, todos ellos con restos de cocaína y utilizados para su comercialización.

178 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes.

Un teléfono Blackberry de Maribel .

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 368 del Código Penal , al definir y sancionar el delito contra la salud pública, cometido por medio de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tipifica un delito de riesgo por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad humana, que se consuma por la amenaza a dicha salud, aunque no se produzca daño concreto y por tanto no exige resultado lesivo, por lo que en general sólo admite formas de consumación. El delito se integra de un lado por un elemento negativo; ejecutar ilegítimamente los actos que sanciona, esto es sin autorización legal, administrativa o reglamentaria, lo que supone en el fondo una norma en blanco, a rellenar en cada caso con las disposiciones administrativas de control de cada producto que sean pertinentes. Un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por la elaboración o tráfico, promoción, favorecimiento, facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o la posesión con dichos fines. El elemento subjetivo característico del delito es el ánimo de realizar dichas conductas con conocimiento de la ilicitud de las mismas. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presumen en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia con las finalidades indicadas. Y por fin, cabe señalar que es un delito internacional como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas.

Es decir, este tipo delictivo recoge conductas creadoras de cierto peligro para el estado orgánico del hombre, y su ordenación legislativa está orientada por convenios internacionales, en los que la drogas se someten a control jurídico, reclamando su vivencia los requisitos siguientes:

Que la dinámica de la acción no esté legitimada, en cuanto que es preciso que los actos se ejecuten ilegítimamente, lo que implica que cuando se justifica la actividad no pueda apreciarse la existencia del delito.

Que las conductas originantes del riesgo contra la salud sean creadoras o productivas de drogas o estupefacientes -cultivo o elaboración determinada el artículo citado-, sirvan para su transmisibilidad- tráfico especifica el precepto legal-, o determinen cierto proselitismo de promoción al consumo -o de otro modo promuevan, favorezca o faciliten su consumo concluye la norma tipificadora del delito-.

La existencia de un ánimo tendencial caracterizado por la intención de destino, en cuanto que la doctrina reclama que estas conductas estén dirigidas a la promoción y favorecimiento de la droga o estupefaciente, por lo que, cuando las acciones que se describen en la tipología penal están destinadas al autoconsumo, no tiene entidad delictiva.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , del que aparece como criminalmente responsable en concepto de autora Concepción , y asimismo los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con el párrafo primero inciso primero, del Código Penal , del que aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Nazario , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se estima que ha quedado demostrado que los mismos llevaron a cabo los hechos relatados en el precedente epígrafe de hechos declarados probados.

Así, Las pruebas practicadas en las sesiones del acto del juicio celebradas en fechas 13 de enero y 11 de febrero de 2.016, arrojaron en síntesis el siguiente resultado:

1) Nazario declaró: Que acudió a la vivienda para mantener relaciones con Maribel , hermana de Concepción . Que no realizó ventas de drogas ni arrojó un bolso por la ventana. Que el bolso estaba en la casa y lo que tiró por el lavadero fue bicarbonato, no habiendo estado la policía llamando cinco minutos a la puerta. Que en la casa no había instrumentos para manipular la droga. Que no conocía a Concepción , ni la vio nunca en el piso al que el declarante había acudido cuatro o cinco veces.

2) Concepción manifestó: Que no vivía en la vivienda registrada por la policía, en la que con anterioridad vivió durante un tiempo. Que hacía dos años que no vivía en la casa. Que la cartilla se la había dejado a una vecina. Que en la fecha de los hechos no vendió drogas. Que a una vecina también le dejó el pasaporte de un hijo caducado, habiéndole dejado la documentación para que comprobara la cartilla, pues la declarante tenía que ingresar en prisión. Que la declarante vivía con los suyos, en la CALLE002 , aunque en mayo estuvo viviendo en la casa de Elisenda , situada en Huelin.

3) El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional número NUM029 declaró: Que recibieron información de que en el piso citado, en la NUM022 planta puerta NUM030 de la casa situada en el número NUM021 de la PLAZA001 , se estaba vendiendo droga, habiendo sido el informador un individuo que manifestó haber comprado la droga a Concepción . Que en el piso situado en la NUM022 planta puerta NUM031 se ocuparon efectos relacionados con el tráfico de drogas, habiendo sido arrojado desde este piso un bolso con dinero y una papelina, lo que les manifestó haber observado el compañero con carnet profesional número NUM032 . Que el compañero con carnet profesional número NUM028 manifestó que había visto al acusado deshacerse de pruebas tirando por el fregadero paquetillas con droga, habiéndose localizado restos en el codo del fregadero. Que es el piso situado en la puerta NUM030 de la NUM022 planta intervinieron documentación la la acusada, siendo la impresión del declarante que era esta la única de vivienda, lo que además les constaba por otras intervenciones. Que se ratificaba en el atestado policial. Que en la puerta NUM030 de la NUM022 planta es donde fueron observadas las transacciones, habiendo sida visto en una ocasión la acusada salir de la puerta NUM030 e ir a la NUM031 . Que la acusada no se encontraba en el lugar durante los registros, habiendo sido detenida con ocasión de un registro realizado en una vivienda situada en la CALLE002 .

4) El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM023 declaró: Que durante una vigilancia realizada el 9 de mayo de 2012, en la puerta NUM031 de la NUM022 planta de la casa situada en la PLAZA001 número NUM021 , observó una entrega de droga a una persona a través de una reja. Que durante la vigilancia no observó a los acusados.

5) El funcionario del Cuerpo Nacional con carnet profesional número NUM024 manifestó: Que los días 17 y 31 de mayo y 28 de junio de 2.012 fueron interceptados los compradores de droga que les informaba el compañero vigilante del edificio.

6) El funcionario del Cuerpo Nacional con carnet profesional número NUM026 declaró: Que ejerción varias vigilancias. Que el día 31 de mayo de 2.012, durante la vigilancia realizada sobre la puerta NUM030 de la planta NUM022 de la casa situado en el número NUM021 de la PLAZA001 , observó la venta de drogas a través de una reja, habiendo visto también como Concepción , a la que había visto asomada a una ventana en varias ocasiones, pasaba de dicha vivienda a la situada en la misma planta en la puerta NUM031 , volviendo de nuevo a la vivienda de la puerta NUM030 . Que durante la vigilancia no vio a Nazario .

7) El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM027 manifestó: Que a instancia de su compañero con carnet profesional número NUM033 , el día 1 de junio de 2012 interceptó a un individuo al que ocupó una paquetilla de cocaína, no habiendo visto a los acusados.

8) El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM023 NUM028 declaró: Que su intervención fue en la puerta NUM031 del pasillo, habiéndole cerrado al puerta de la cocina el acusado, al que observó arrojar algo purulento al fregadero con el grifo abierto, siendo localizada en el desagüe la muestra analizada. Que en la casa se localizaron recortes.

Comparando el resultado de dichas pruebas con lo que respecto de ellas consta documentado durante la instrucción de la causa resulta que Nazario , vino a reiterarse en síntesis en su declaración judicial de fecha 7 de julio de 2.012 (folios 73, 74 y 75), habiendo hecho otro tanto Concepción respecto de su escrito de fecha 13 de mayo de 2.013 (folios 236 y 237), así como lo funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM029 , NUM024 , NUM026 , NUM028 , NUM023 y NUM027 respecto de la intervención que respectivamente les viene atribuida enla solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en domicilio (folios 1 a 14) y en las diligencias policiales NUM034 , si bien, con las matizaciones en cuanto a los dos últimos citados que a continuación se harán constar.

Después de apreciar e conciencia y valorar con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia los pruebas aludidas, así como el restante material probatorio aportado al procedimiento con anterioridad a la sesión del acto del juicio, como ya consta dicho en el párrafo primero del presente fundamento de derecho,este Tribunal ha llegado a la plena convicción moral de que Concepción y Nazario , con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, llevaron a cabo las ventas de cocaína referidas en el epígrafe de hechos probados que antecede, siendo asimismo poseídas con la misma finalidad las sustancias y demás efectos intervenidos con ocasión el registro domiciliario en la vivienda ocupada por éste último, teniendo asimismo su origen en dicha actividad el dinero ocupado en el interior de la vivienda y en el bolso arrojado al exterior desde una de sus ventanas.

Así y en lo que atañe a Concepción , debe señalarse que la venta de la cocaína intervenida a Ezequias en fecha 17 de mayo de 2.012 fue observada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM023 , quien según consta en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en domicilio (folio 6) y en las diligencias policiales NUM034 (folio 37), ejercía funciones de vigilancia sobre las viviendas sitas las puertas NUM030 e NUM031 , tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en PLAZA001 número NUM021 planta NUM022 de Málaga, constando en dicho atestado que la transacción por su parte observada tuvo lugar en la puerta NUM030 , no obstante lo cual, en la sesión del acto del juicio, tras situar el Ministerio Fiscal la transacción en la puerta NUM031 y datarla en fecha 15 de mayo, respondió afirmativamente, si bien, lo erróneo del lugar de la transacción y fecha derivado del contenido de la pregunta, no debe conllevar la falta de acomodación a verdad de lo afirmado en la aludida documentación policial, pues dicho error vino de hecho a ser puesto de manifiesto no solo por el Ministerio Fiscal con ocasión del interrogatorio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM024 , que en fechas 17 y 31 de mayo y 28 de junio (folios 6, 7, 10, 37, 38 y 40) formaba parte del dispositivo policial en funciones de reacción y apoyo, pues en dicho interrogatorio se situó por el Ministerio Fiscal como lugar de la transacción la puerta NUM030 , sino además por el propio Abogado defensor del Concepción , quien con ocasión del interrogatorio del mencionado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM023 dató la fecha de su intervención en el 17 de mayo de 2.012, debiendo asimismo significarse que por el mencionado funcionario policial, al referirse a la persona interceptada a indicación suya por sus compañeros en funciones de reacción y apoyo, contestó afirmativamente a la pregunta del Ministerio Fiscal, quien identificó a dicha persona como Prudencio , cuando realmente se trataba del antes citado Ezequias , como así consta en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en domicilio (folio 7) y en las diligencias policiales NUM034 (folio 38), considerándose por ello que dicha contestación fue consecuencia de la errónea identificación aludida derivada de la pregunta en cuestión y del lógico entendimiento de que difícilmente podría recordar el agente citado el nombre y apellidos de la persona adquirente de la cocaína en la expresada fecha 17 de mayo de 2.012, habiendo tenido relación con el identificado por el Ministerio Fiscal no en la fecha indicada, sino posteriormente en fecha 31 de mayo de 2.012, cuando en funciones de reacción y apoyo, a indicación del funcionario vigilante procedió a interceptar en unión de su compañero con carnet profesional número NUM024 al mencionado Prudencio (folios 7 y 8), siendo por todo ello que se estima probado que la transacción observada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM023 tuvo lugar en fecha 17 de mayo de 2.015 y en la vivienda sita en la puerta NUM030 , tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en PLAZA001 número NUM021 planta NUM022 , siendo el comprador Ezequias , estimándose asimismo probado que en el mismo lugar y en fechas 31 de mayo y 28 de junio de 2.012, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM026 observó como los identificados como Prudencio , Victor Manuel y Eliseo adquirieron la cocaína que les fue intervenida por los funcionarios policiales en funciones de apoyo y vigilancia, sin que por lo demás conste acreditado hecho alguno revelador de que los agentes de la autoridad identificados en las actuaciones policiales y en el epígrafe de hechos declarados que antecede, con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses de la mencionada Concepción , quien con sus manifestaciones exculpatorias no ha logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, sin que por lo demás sea de recibo su alegación de que no era ocupante de la vivienda sita en la puerta NUM030 , tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en la PLAZA001 número NUM021 planta NUM022 de la BARRIADA001 de Málaga, pues de la documentación aportada por su Abogado defensor al inicio de la sesión del acto del juicio, relativa a su empadronamiento en la vivienda sita en la CALLE002 , planta NUM035 puerta NUM036 , de Málaga, con fecha de renovación continua desde el 1 de mayo de 1.996, no cabe colegir como necesaria consecuencia que la antes citada no fuera la ocupante de la vivienda de autos, y ello habida además cuenta de que la misma no ha aludido a que desde la fecha referida ocupara en exclusiva la citada vivienda sita en la CALLE002 y la no lo hiciera respecto de la situada en la PLAZA001 , pues únicamente afirmó no ocuparla desde hacía dos años, lo que tampoco resulta de creíble, pues lo cierto es que con independencia de las noticias que de la ocupación en cuestión por la encasada pudiere tener el Grupo de Estupefacientes U.D. E.V. con motivo de la investigación de los hechos de enjuiciados, concretamente el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM026 la observó claramente en fecha 31 de mayo de 2.012, cuando repetidamente se asomaba a la ventana del inmueble reseñado, en el que en dicha fecha y con ocasión de la vigilancia llevada a cabo por dicho agente, pudo observarse la venta a Prudencio de un envoltorio que contenía 0Â?21 gramos de cocaína,

En lo que atinente a Nazario , debe señalarse que la venta de la cocaína intervenida a Rodrigo en fecha 1 de junio de 2.012 fue observada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM026 , quien según consta en la solicitud policial de mandamiento de entrada y registro en domicilio (folio 9) y en las diligencias policiales NUM034 (folio 39), ejercía funciones de vigilancia sobre las viviendas sitas las puertas NUM030 e NUM031 , tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en PLAZA001 número NUM021 planta NUM022 de Málaga, constando en dicho atestado que la transacción por su parte observada tuvo lugar en la puerta NUM031 , tras haberse dirigido previamente el comprador a la puerta NUM030 , no obstante lo cual, en la sesión del acto del juicio, tras situar el Ministerio Fiscal la transacción en la puerta NUM030 , el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM027 que ejercía funciones de reacción y vigilancia, respondió afirmativamente cuando el Ministerio Fiscal aludió a la transacción como efectuada en la puerta NUM030 , si bien, lo erróneo del lugar de la transacción fue derivado del contenido de la pregunta, lo que no debe conllevar la falta de acomodación a verdad de lo afirmado en la aludida documentación policial, pues dicha contestación fue consecuencia de la aludida errónea identificación de la puerta de la vivienda en que tuvo lugar la venta, sin que por lo demás conste acreditado hecho alguno revelador de que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en la diligencia de entrada y registro en la vivienda reseñada que comparecieron en la sesión del acto del juicio, con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, ocurriendo otro tanto respecto de lo afirmado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM028 , que afirmó haberle visto arrojar algo purulento por el fregadero, siendo identificada como cocaína la sustancia localizada en la tubería de desagüe, así como respecto de lo afirmado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM032 , interviniente en la aludida diligencia de entrada y registro de la vivienda y que además refirió haber observado como desde una de sus ventanas fue arrojado el bolso en que fueron localizados el permiso de conducción de la también ocupante del inmueble Maribel y 525 euros, pues lo afirmado al respecto en la documentación policial no ha quedado contradicho por prueba fehaciente obrante en el proceso, siendo por todo ello que quienes sentenciamos hemos llegado a la conclusión de que el citado Nazario , con sus manifestaciones exculpatorias no ha pretendido otra cosa que suscitar confusión y duda y eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos enjuiciados, sin que por lo demás resulte de recibo su negación de la ocupación de la vivienda sita en la puerta NUM031 , tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en la PLAZA001 número NUM021 planta NUM022 de la BARRIADA001 de Málaga, toda vez que la misma resulta no solo del hecho de ser pareja sentimental de la también ocupante de la vivienda Maribel , sino además de que su permanencia en el inmueble ha venido asimismo a quedar en buena lógica y con arreglo a reglas de experiencia, corroborada por el hecho de que desde la concreta transacción de cocaína por su parte realizada a Rodrigo en fecha 1 de junio de 2.012, el mismo no dejó de ser ocupante de la vivienda hasta su detención en fecha 5 de julio de 2.012 con motivo de la diligencia de entrada y registro de que fue objeto dicha vivienda.

Una vez llegado el Tribunal a la plena convicción moral de la comercialización de sustancias estupefacientes por parte de Concepción y Nazario , debe analizarse ahora la posibilidad de considerar respecto de la primera, al igual que el Ministerio Fiscal ha interesado respecto del último, la procedencia de incardinar su actuación en párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que permite la rebaja en un grado de la penalidad inicialmente prevista en el párrafo primero de dicho precepto, atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, debiendo al respecto señalarse que no obstante ser el hecho de escasa entidad, en relación esto con la cuantía y valor de la cocaína por su parte vendida, no puede negarse que las circunstancias personales de la mencionada Concepción parecen indicar una especial peligrosidad criminal, y ello dada su persistencia en la comisión de hechos constitutivos de delito contra la salud pública, por el que ya fue condenada con anterioridad a los hechos enjuiciados en sentencia de fecha 16 de septiembre de 2.010 (firme el 20 de junio de 2.011), lo que en su caso conllevará la circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal que se dirá en el siguiente fundamento de derecho tercero, así como con posterioridad a los mismos en sentencias de fechas 7 de febrero de 2.014 ( firme el 19 de junio de 2.014 ) y 29 de mayo de 2.015 ( firme el 21 de julio de 2.015 ), de ahí que dicho dato hace que no sea recomendable tal aplicación atenuatoria, pues no nos hallamos ante un acto de tráfico esporádico u ocasional, sino ante varias transacciones y condenas reveladoras de un modus vivendi de la mencionada Concepción relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes, pues como consta dicho, no es la primera vez en que resulta condenada por la comisión de hechos constitutivos de delito contra la salud pública, de ahí que a tenor de cuanto consta dicho, éste Tribunal considere que no debe hacérsele beneficiaria de la posibilidad prevenida en el expresado párrafo segundo-inciso primero del artículo 368 del Código Penal .

Es por todo ello y concluyendo,que no habiéndose llevado el ánimo de quienes ahora decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a los referidos Concepción y Nazario de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , a los mismos, en Justicia y Derecho, debe hacérseles destinatarios de la condena que se motivará en el siguiente fundamento de derecho cuarto y se determinará en el fallo de la sentencia, y ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por parte de la primera del delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del párrafo primero del Código Penal y por parte del segundo del delito contra la salud pública del citado artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal , de los que respectivamente viene siendo acusados.

TERCERO.-En la comisión de los hechos declarados probados en Concepción ha concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , y en Nazario no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Teniendo en cuenta las circunstancias personales de Concepción , en relación esto con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con la cuantía y valor de la cocaína objeto de las transacciones por su parte efectuadas, así como con la dinámica comisiva de los hechos relatada en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 3ª del artículo 66-1 del Código Penal , la procedencia de determinar la pena privativa de libertad establecida en el artículo 368 inciso primero del párrafo primero del Código Penal , en la extensión en el tiempo de cuatro años y siete meses, y la pena de multa en la cuantía de doscientos cincuenta (250) euros, con arresto sustitutorio de doce días en caso de impago, y en lo atinente a Nazario , teniendo en cuenta sus circunstancias personales, en relación esto con la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con la cuantía y valor de la cocaína objeto de las transacción por su parte efectuada y el dinero y sustancia intervenidos en la vivienda que ocupaba en unión de Maribel , así como con la dinámica comisiva de los hechos relatada en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 6ª del artículo 66-1 del Código Penal , la procedencia de determinar la pena privativa de libertad establecida en el artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal , en la extensión en el tiempo de un año y siete meses, y la pena de multa en la cuantía de cuarenta (40) euros, con un arresto sustitutorio de dos días en caso de impago.

QUINTO.-Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosa Concepción , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del párrafo primero del Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22-8 del mismo texto legal , a la pena de prisión de cuatro años y siete meses y multa de doscientos cincuenta (250) euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de cinco días desde que fuera requerida de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujeta a un arresto sustitutorio por el impago de doce días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión,condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Que debemoscondenar y condenamosa Nazario , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y siete meses y multa de cuarenta (40) euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de cinco días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujeto a un arresto sustitutorio por el impago de dos días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión,condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y demás efectos también ocupados con motivo de los hechos de autos, a excepción del teléfono Blackberry, que será reintegrado a Maribel , y de la libreta bancaria del Banco de Bilbao-Vizcaya-Argentaria a nombre de la referida Concepción , que será reintegrada a la antes citada, y del pasaporte a nombre de Benito , que será entregado al mismo, todo lo cual se llevará a efecto en la fase ejecutoria

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.