Sentencia Penal Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 48/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/018548 /// N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2010/0018548

Rollo penal abreviado 48/2016

Atestado nº./ Atestatu-zk.: A/2907/10 - 7/07010/10

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SEGURIDAD VIAL Y CONTRA LA SALUD PUBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 40/2011

Contra: Virgilio

Abogado: UNAI AGUIRRE CABALLERO /// Procurador: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Jesús Alfonso Poncela García y Doña Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 24 de febrero de dos mil diecisiete la siguiente,

SENTENCIA Nº 68/2017

En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala Penal Abreviado número 48/2016, del Procedimiento Abreviado nº 40/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la seguridad vial y un delito contra la salud pública contra Virgilio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1971 en Donostia/San Sebastián, actualmente en libertad por esta causa, hijo de Cesareo y Sacramento , sin antecedentes penales, defendido por el letrado Unai Aguirre Caballero y representado por el procurador Iñaki Sanchiz Capdevila, con la intervención del Ministerio Fiscal; siendoPonente el Ilmo Sr. Magistrado Don Jesús Alfonso Poncela García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de febrero de 2017 ha tenido lugar en la Sala de Audiencias de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia del encausado y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como'constitutivos de un delito decontra la seguridad vialdel art 379.2 CP yconstitutivos de undelito contra la salud públicareferido a sustancias quecausan un grave daño a la salud,previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º CP .

Del anterior delito es responsable el acusado en concepto de AUTOR conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado por el delito contra la seguridad vial del art 379.2 del CP la pena de9 meses de multa con cuota diaria de 10 eurosy responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no resulten satisfechas y,2 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Por el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan un grave daño a la salud la pena de4 años de prisióncon inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena ymulta de 1.600Â?5 euros,con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP en caso de impago de 9 meses de privación de libertad ycomiso de la droga intervenida.

Así mismo, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas conforme al art 123 CP '.

TERCERO.-La defensa del encausado Virgilio mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.

CUARTO.- Durante la celebración del juicio oral tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones. Los autos quedaron vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

PRIMERO.- Sobre las 23:55 horas del 21 de agosto de 2010, el acusado Virgilio conducía el automóvil de su propiedad, con placas de matrícula JA-....-R , por la calle Micaela Portilla de Vitoria-Gasteiz, y lo hacía con sus facultades disminuidas como consecuencia de una previa ingesta de sustancias estupefacientes, lo cual mermaba su capacidad para manejar los mecanismos de dirección, control y frenado del vehículo y afectaba a sus reflejos y capacidad visual.

Al ser interceptado por una patrulla uniformada de la Policía Local, que había sido avisada por la central de operaciones, el acusado presentaba ojos de pupilas dilatadas, sudoración extrema y habla pastosa.

Una vez detenido, accedió a efectuar una prueba analítica de detección de tóxicos en orina y el resultado fue positivo a cocaína, anfetamina y THC.

SEGUNDO.- Tras ser interceptado por los agentes, al acusado le fue ocupado un envoltorio de plástico transparente, oculto bajo el asiento del copiloto, que contenía 0Â?363 gramos de anfetamina de riqueza media del 10Â?20% expresada en base. A continuación, tras un cacheo superficial, le fueron halladas en su zona testicular tres bolsitas azules de plástico que contenían respectivamente, 2Â?041 gramos de anfetamina de riqueza media del 8Â?30% expresada en base, 7Â?123 gramos de anfetamina de riqueza media del 6Â?20% expresada en base y 11Â?429 gramos de anfetamina de riqueza media del 4Â?70% expresada en base y en el interior de un paquete de tabaco que llevaba consigo, una porción de sustancia cannabis haschisch (THC) con peso total de 1Â?493 gramos.

Horas después, Virgilio accedió voluntariamente a la práctica de un registro en su domicilio por agentes de la Policía Local, sin que se hallara nada de interés.

TERCERO.- En aquellas fechas, el acusado consumía de manera repetida anfetamina, cocaína y cannabis.

CUARTO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz dictó auto de 28 de junio de 2011 en el que acordaba la detención de Virgilio al no ser hallado después de la apertura del juicio oral. El acusado había marchado a Brasil y residió en ese país y en Paraguay, hasta que fue detenido en el aeropuerto de Madrid el 11 de mayo de 2016.

Entre esas dos fechas sólo se hicieron dos diligencias, una tendente a que el Ministerio Fiscal informara sobre una posible prescripción de delitos y otra para responder a una consulta de la embajada española en Asunción (Paraguay), donde se había localizado al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-No son objeto de controversia los hechos objetivos que fundamentan la acusación contra Virgilio por la comisión de un delito contra la salud pública.

El testimonio de los agentes de la Policía Local con números profesionales NUM002 , NUM003 y NUM004 ratifica el contenido del atestado policial (folios 17 a 24) en relación al hallazgo de las sustancias estupefacientes en la presentación, peso y localización mencionados en el hecho probado segundo. Sustancias cuyo pesaje al detalle y oportuno análisis fueron realizados por el Area Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava, con el resultado de pureza que igualmente se ha reseñado (folios 49 y 50, y 61 a 67 de las actuaciones).

El acusado nada cuestiona al respecto, no niega la posesión de las sustancias estupefacientes, aunque no recuerda bien qué y cuánta le incautaron. Su declaración es coherente con la línea de su defensa, que no rebate el hecho de la posesión, ni la cantidad, la identidad y pureza de las sustancias y sí sólo el precio peritado como valor en el mercado ilícito.

El debate se centra, por tanto, en la intencionalidad de esa tenencia, si la droga estaba destinada al tráfico, como sostiene el Ministerio Fiscal, o al consumo propio, como alega la defensa.

Tratándose de un hecho subjetivo, habrá de efectuarse una inferencia, como es habitual, sobre los indicios resultantes de las pruebas practicadas.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 696/2015, de 17 de noviembre , el primer elemento a valorar sería la cantidad de droga poseída, y añade que '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001). Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días (véanse, por todas, SS.T.S. 1312/2011, de 12 de diciembre, 270/2011, de 20 de abril, 1772/2014, de 28 de abril, etc.)'.

Atendiendo a la cantidad de droga aprehendida reducida a su pureza, es decir, en estado puro ( S.TS. nº 25/2010, de 27 de enero ), se trata de 1,184 gramos de anfetamina (los 20,956 gramos incautados tenían purezas que iban de 4,70 a 10,20 %) y, por tanto, estaríamos en márgenes propios de acopio para autoconsumo. Si nos atenemos a las cifras manejadas en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que fijaba cuantías para la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, el consumo medio diario de anfetamina sería de 180 miligramos y entonces estaríamos fuera de los cálculos del autoconsumo.

Sin embargo, la jurisprudencia ha determinado repetidas veces que estos criterios son orientativos y no cabe llegar con ellos a conclusiones genéricas, rígidas e inamovibles (vid. Ss.TS. nº 900/2003, de 17 de junio , o nº 1183/2009, de 1 de diciembre ), por lo que procede continuar con el resto de indicios, máxime cuando el de la cantidad de droga no resulta concluyente.

Para empezar, el acusado era consumidor de drogas, y, además, de la sustancia concreta que se le incautó, como revelan el análisis de orina que se le practicó cuando estaba detenido (folio 9) y el de cabello que se realizó más tarde (folios 70 y 71), analíticas que ninguna de las partes ha impugnado.

El Ministerio Fiscal destacó en su alegato final la circunstancia de que la mayor porción de droga se la encontraron en la ropa interior, oculta en la zona de los testículos, pero cierto es que el acusado (y cualquiera) sabía que es una sustancia ilegal, por lo que no parece ilógico que tratara de esconderla ante los agentes de policía, aunque fuera para su consumo.

Señala también que el acusado no ha acreditado medios económicos de lícita procedencia que permitieran adquirir tanta droga para satisfacer su adicción (la Policía Local calculó un precio en el mercado ilícito de 533,5 euros, folio 94). La defensa cuestiona ese peritaje y tiene fundamento para hacerlo, pues no consta que el dictamen atendiera al parámetro de pureza y la que tenía la sustancia incautada era verdaderamente baja.

Por otro lado, a Virgilio no se le encontró dinero, ni encima ni en su casa, y aquí el registro practicado fue negativo, no había balanza, anotaciones de cantidades, sustancias de corte, envoltorios de dosis, más sustancias y otros efectos de uso habitual por los traficantes, incluso por los que se dedican al'menudeo'.No había rastro de una actividad de tráfico de drogas.

Sencillamente, tenemos a un hombre de limitados recursos económicos al que se le encuentra una cantidad de droga que ronda la propia de un acopio para autoconsumo, según parámetros jurisprudenciales, y que era entonces consumidor frecuente de esa sustancia; un hombre que, como veremos más adelante, estaba drogado en el momento de la detención y la incautación.

En tales circunstancias, existen razonables dudas de que la posesión del estupefaciente estuviera destinada a la transmisión a terceros, hecho este que corresponde acreditar a la parte acusadora (vid. S. TS. nº 415/2006, de 18 de abril ), por lo que procede aplicar la regla'in dubio pro reo',dando lugar a la absolución por este delito.

SEGUNDO.-Respecto del delito contra la seguridad vial, los hechos probados derivan de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local nº NUM005 , NUM006 y NUM003 , quienes apreciaron en el conductor síntomas tales como ojos de pupilas dilatadas, sudoración extrema y habla pastosa, circunstancias físicas que no hallan explicación lógica en el nerviosismo que alega el acusado.

Junto a la palanca de cambios del vehículo encontraron un canutillo de papel, de los que suelen usarse para esnifar, con una sustancia pulvurenta blanca (folio 17 de las actuaciones y testifical del agente nº NUM003 ).

En la analítica de orina efectuada esa noche, Virgilio dio positivo a THC, cocaína y anfetamina.

Si el canutillo de papel y el análisis ofrecen indicios de consumo reciente de tóxicos, los síntomas físicos apreciados en el conductor revelan que se encontraba afectado por esa ingesta, bajo los efectos de un psicotrópico.

Para apreciar la comisión del ilícito penal es irrelevante que los testigos no le vieran efectuar alguna maniobra irregular, ya que la infracción regulada en el artículo 379 del Código es un delito de peligro abstracto, no requiere de una flagrante vulneración de las normas de tráfico visible e inmediata, sino que basta ese riesgo abstracto (pero real) para la seguridad vial y reune tales requisitos la conducción por una persona afectada y bajo la influencia de anfetaminas, estupefaciente cuyos efectos negativos sobre las capacidades y reflejos del sujeto son conocidos por experiencia común. Resumiendo, Virgilio conducía drogado, no estaba de resaca, como adujo en el plenario, sino plenamente afectado por una ingesta reciente.

TERCERO.-Ahora bien, el hecho sucedió el 21 de agosto de 2010, antes de la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (a los seis meses de su publicación, disposición final séptima). En la regulación vigente a la fecha de autos, el delito del artículo 379 tenía prevista una pena de prisión de tres a seis meses (como ahora) y la condición de delito menos grave ( art. 33.3 Cp , como ahora), pero el plazo de su prescripción era de tres años ( art. 131.1), no de cinco, como viene regulado desde la mencionada Ley Orgánica 5/2010 .

Entre que se ordenó la detención de Virgilio (28 de junio de 2011, folios 109 y110) y se le detuvo (11 de mayo de 2016, folios 135 y siguientes) pasaron más de tres años y es este plazo, y no el de cinco años, el que debe aplicarse, pues la regulación vigente al momento de la comisión del delito es más favorable para el acusado en este extremo ( art. 2.2 Cp . y disposición transitoria primera de la L.O. 5/2010 ).

En los años que mediaron entre las fechas indicadas, el procedimiento estuvo paralizado (véase, S.TS. nº 1501/1998, de 4 de diciembre ), no hubo más actuaciones que la indicadas en el hecho probado cuarto y no tenían un contenido sustancial, no supusieron que el trámite procesal avanzara (vid. S. TS. nº 269/2006, de 10 de marzo ), fueron inocuas para poner fin a la paralización de la causa (véase, a título de ejemplo, S. TS. nº 1097/2004, de 7 de septiembre ).

Consecuentemente, el delito contra la seguridad vial ha prescrito, como sostiene la defensa, y no cabe dictar condena ( art. 130.6º Cp ).

CUARTO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas ocasionadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolver a Virgilio de los delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial por los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio las costas del proceso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.