Sentencia Penal Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 91/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00068/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0220821

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000091 /2016

Delito/falta: DAÑOS

Recurrente: Lina, Justiniano , GABA BIFUT S.L.

Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO ORTIZ GOMEZ, JOSE ANTONIO ORTIZ GOMEZ , JOSE ANTONIO ORTIZ GOMEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIA GARCIA SAURA, ANTONIA GARCIA SAURA , ANTONIA GARCIA SAURA

Recurrido: Victorio, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA,

Abogado/a: D/Dª ANTONIO ESCRIBANO HERNANDEZ,

SENTENCIA nº 68/2017

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

Magistradas

En Murcia, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 91/16en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal núm. 6 de Murcia, de fecha 28 de octubre de 2015,dimanante de las Diligencias Previas núm. 5610/2012, Procedimiento Abreviado núm. 33/13, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, por delito de daños, contra Dña. Lina y contra D. Justiniano y como responsable civil la entidad Gaba Bifut, S.L. defendidos por la Letrada Sra. Antonia García Saura y representados por el Procurador de los Tribunales Sr. José Antonio Ortiz Gómez quienes actúan como parte apelante; como acusación particular D. Victorio asistido por el Letrado Sr. Antonio Escribano Hernández y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Román Acosta, y en el ejercicio de la acción penal pública en ambas instancias el Ministerio Fiscal, actuando éstos últimos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2015, siendo hechos declarados probados 'UNICO.-Con fecha 3 de mayo de 2010 la acusada, Lina, nacida en Ecuador el NUM000-1985, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, actuando como administradora de la mercantil GABA BIFUT, S.L., suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra de una finca urbana en la que se encontraba una casa sita en carril de DIRECCION000 nº NUM002 de Beniaján, Murcia, por un precio de 300 euros mensuales y por un plazo no superior a 24 meses, siendo su propietario Victorio. En la vivienda se constituyó el domicilio de Lina y de su pareja, también acusado, Justiniano, nacido el NUM003-1970, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales. En dicho contrato se especifica que la parte arrendataria quedaba facultada para realizar en el inmueble cuantas obras tuviera por conveniente, si bien estas quedarían a beneficio de la propiedad, para el caso que se resolviera el contrato.

Llegado el vencimiento del contrato sin que la parte arrendataria ejercitara la opción de compra y además había dejado de pagar la renta, el propietario instó demanda civil de desahucio y reclamación de cantidad que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Murcia bajo el número de autos 1434/2012, acordándose el lanzamiento para el día 13 de noviembre de 2012. Los acusados, puestos mutuamente de acuerdo, dejaron expedita la vivienda el día 12 de noviembre de 2012, no sin antes, con ánimo menoscabar la propiedad procedieron a realizar diversas acciones en claro perjuicio de la misma. Así, cortaron con una sierra radial y desmontaron la valla metálica que circundaba la finca, destruyeron un horno exterior y una caseta en el jardín, se llevaron todas las encimeras de la cocina y aseo, gran parte de los falsos techos, arrancaron y se llevaron cuadro eléctrico y gran parte del cableado eléctrico, interruptores y enchufes, un bidé, calentador de gas y cocina de gas, tres puertas exteriores y otras tres interiores y rompieron varias de las paredes del inmueble. Los daños han sido pericialmente tasados en 52.030 euros .'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Dª Lina y a D. Justiniano autores de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de doce meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnicen conjunta y solidariamente a D. Victorio en la cantidad de 31.218 euros por los daños ocasionados, con responsabilidad civil directa de Gaba Bifut, S.L. y al pago por iguales partes de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa de los dos condenados interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 91/2016, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 14 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-Interesa la parte apelante la práctica en esta alzada de nueva pericial cuyo contenido previa inspección del inmueble por el perito sea: que sean únicamente valorados los daños reflejados en las fotografías aportadas por el denunciante, que en dicha valoración sea tenida en cuenta la antigüedad de la vivienda y que se eliminen del presupuesto las partidas que no tengan la consideración de daños. Pues bien, tal petición de práctica de prueba debe ser desestimada por no encontrarse en ningunos de los supuestos que en regulación tasada contempla el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-No se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia apelada, que han de ser sustituidos por los siguientes: Con fecha 3 de mayo de 2010, Lina, nacida en Ecuador el NUM000-1985, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, actuando como administradora de la mercantil GABA BIFUT, S.L., suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra de una finca urbana en la que se encontraba una casa sita en carril de DIRECCION000 nº NUM002 de Beniaján, Murcia, por un precio de 300 euros mensuales y por un plazo no superior a 24 meses, siendo su propietario Victorio. En la vivienda se constituyó el domicilio de Lina y de su pareja, Justiniano, nacido el NUM003-1970, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales. En dicho contrato se especifica que la parte arrendataria quedaba facultada para realizar en el inmueble cuantas obras tuviera por conveniente, si bien estas quedarían a beneficio de la propiedad, para el caso que se resolviera el contrato.

Ante la falta de pago de la renta y del ejercicio de opción de compra, el propietario instó demanda civil de desahucio y reclamación de cantidad que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Murcia bajo el número de autos 1434/2012, acordándose el lanzamiento para el día 13 de noviembre de 2012. El día 2 de noviembre de 2012 el propietario formuló denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de Torreagüera en la que se hacía constar que tenía alquilada su vivienda a Lina y a la pareja de ésta y que le estaban causando desperfectos en el mobiliario e instalaciones de aquélla, puertas, ventanas, conducciones de agua y luz. El mismo día 2 de noviembre de 2012 se personó la policía local de Murcia en la vivienda referida emitiendo acta de intervención con fecha 6 de marzo de 2015 en la que no se hace constar la existencia de los daños denunciados.

Mediante comparecencia de fecha 8 de noviembre de 2012 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Murcia y en el ámbito del procedimiento indicado, Lina hizo entrega de las llaves de la vivienda objeto del procedimiento, personándose el propietario en ésta el día 13 de noviembre de 2012. No consta acreditada la correspondencia entre los elementos que se denuncian como dañados y las mejoras efectuadas por los acusados o la preexistencia de éstas, ni la participación de los acusados en la producción de aquéllos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa de los condenados invocando, como motivo de impugnación vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. En desarrollo de los motivos de controversia, sostiene en esencia el apelante que los hechos probados de la recurrida no son el reflejo del resultado de la actividad probatoria desplegada de la que en ningún caso cabría extraer un pronunciamiento de condena y ello porque en primer lugar los acusados entregaron las llaves de la vivienda arrendada el día 8 de noviembre de 2012 y no es hasta el día 13 de noviembre cuando el propietario accedió a ella, por lo que en ese plazo cualquiera pudo realizar los daños, estando además la parcela de la vivienda solo vallada en su parte frontal. Aduce igualmente, que el parte de intervención elaborado por la Policía Local de fecha 2 de noviembre de 2012 solo pone de manifiesto que los acusados ese día estaban desempeñando labores de mudanza sin que la testifical de Higinio pueda considerarse con fuerza probatoria para acreditar lo contrario habida cuenta las contradicciones con su declaración en fase policial. Por último, invoca que no ha quedado acreditado el daño reclamado en primer lugar, porque el informe pericial no distingue entre elementos dañados y sustraídos y de otro, porque el presupuesto de reparación por sí solo, aunque su contenido sea aceptado por el perito, no constituye prueba de la existencia de los daños, aportando el propietario únicamente cuatro fotografías de éstos, por lo que en su caso sólo deberían considerarse acreditados los reflejados en éstas.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate y habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, con carácter previo debemos hacer una referencia sobre la misma y sobre el derecho constitucional a la presunción de inocencia. El derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'. El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal. En tal sentido el propio Tribunal Constitucional recuerda en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002 que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 28 de junio; ATC 220/1999, de 20 de septiembre). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Ello lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio que no puede repetirse ante el Tribunal de apelación, por lo que únicamente el juez a quo ha gozado de las ventajas de la inmediación y la oralidad que le permiten alcanzar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado. En tal sentido la STS de 28 de febrero de 2006 , si bien referida al alcance del control en casación, pero igualmente extendible al ámbito del recurso de apelación, señala que 'quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia 'ex' artículo 741 LECrim., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia'. Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990, 20 de abril de 1992, 7 de mayo de 1992, y 17 de febrero de 1993) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En el presente caso el Juez a quo, aunque no lo exprese, basa su condena en la prueba de indicios por lo que en aplicación de los parámetros anteriores, no se trata tanto de la valoración de las declaraciones de las partes, cuya interpretación corresponde al juez a quo, sino en la aplicación de dicha valoración en relación a la prueba indiciaria, controlando la correcta aplicación de ésta y si la condena de los acusados fundada en dicha prueba se apoya en las exigencias legales y jurisprudenciales necesarias para ello. No resulta ocioso recordar que como advierte la STS de 10 de enero de 2005: 'La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, esté sometida al cumplimiento de determinados requisitos que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

a) Los indicios han de estar plenamente acreditados, exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la

demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECrim. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( SSTS 5.10.97, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998).

b) Los indicios han de ser plurales porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( SSTS 8.3.94 y 9.5.96) si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SS. 23 de mayo y 3 de octubre de 1997) o que un solo hecho base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recargan sobre un mismo objeto ( SSTS. 5 de marzo y 3 de abril de 1998).

c) han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «corcun» y «estare», implica estar alrededor y esto supone críticamente no ser la cosa misma, por si estar relacionado con proximidad a ella ( SSTS. 24 de mayo de 1996).

d) Deben estar interrelacionados. «Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ella representa sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza dela convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación» ( SSTS. 13 y 21 de mayo de 1996).

e) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho, consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 19 de eneroy 13 de julio de 1996).

f) En el ámbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explícite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( SSTS. 18 de enero y 11 de abril de 1995).'

TERCERO.-Expuesta la doctrina jurisprudencial, no comparte esta Sala la conclusión condenatoria alcanzada en la instancia, al no advertirse la existencia de indicios de suficiente entidad como para entender acreditado la autoría de los daños por los aquí apelantes. Los indicios tomados en consideración por la sentencia apelada son esencialmente: de un lado, que el contrato de arrendamiento con opción de compra facultaba a los arrendatarios a realizar cuantas obras estimasen por conveniente las cuales quedarían en provecho de la propiedad por lo que deduce el ánimo doloso de los acusados ya que ningún beneficio obtenían de la retirada de los elementos constructivos; de otro, las fotografías aportadas por el denunciante en cuyo estado no debió recibirla la arrendataria; la propia testifical del denunciante y la del testigo Higinio que fue quien avisó al propietario el día 2 de noviembre viendo la furgoneta de los acusados cargada en la puerta y varios perfiles metálicos del vallado y una sierra radial con la que presumiblemente la cortaron; el reconocimiento en parte de los acusados, que manifiestan que se llevaron los diferenciales del cuadro eléctrico o de las encimeras, el estado del horno y las paredes y la falta de explicación por parte de éstos del estado en el que se encontró la vivienda el propietario.

Vistos y examinados los indicios tomados en consideración por la recurrida no se comparte la conclusión alcanzada en ella, ya que nos encontramos en presencia de un proceso con una absoluta falta de prueba que impide poder si quiera aplicar la prueba de indicios con una razonable seguridad. La prueba constituida por las, aunque ilustrativas, escasas fotografías aportadas por el denunciante lo que acreditaría es que en el momento de su toma la vivienda en esos concretos elementos presentaba daños pero en modo alguno el origen o autor de éstos, ni tampoco el resto de los reclamados, y ello porque si bien es verdad el testigo Higinio ratificó la existencia de daños cuando accedió a la vivienda una vez que se marcharon los inquilinos, lo cierto es que en este caso, y dado el estado en que recibieron los acusados la vivienda y que se constata en las fotografías aportadas por ellos mismos obrantes a los folios 177 y siguientes de la causa -de las que se desprenden su estado ciertamente decadente-, solo podrían acreditarse esos daños con la previa acreditación de su correspondencia a mejoras en la vivienda efectuadas por los arrendatarios o en su caso preexistencia a éstas, en definitiva no existe prueba objetiva de lo efectivamente instalado y mejorado por los arrendatarios. No es posible afirmar por tanto la existencia de daños si se desconoce la concreta situación de la vivienda una vez que los arrendatarios habían realizado mejoras y obras sobre la misma, porque la situación de la vivienda antes de la ocupación por éstos lógicamente no es la que debe tomarse en consideración para acreditar aquéllos dado el estado en la que inicialmente se encontraba. No existe por tanto prueba alguna objetiva que acredite el verdadero estado del inmueble mientras los inquilinos vivían en él, prueba que únicamente hubiera podido venir constituida por una pericial que hubiera tenido por objeto la previa comparación entre las operaciones de mejora efectuadas por los arrendatarios, en base además a la propia documental constituida por fotografías y facturas que éstos mismos aportaron, y los daños que el propietario manifiesta que se causaron sobre ella. Solo así se hubiera fijado exactamente el alcance de éstos y su exacta cuantía, razón por la cual poco valor probatorio puede darse a la pericial obrante en autos en cuanto lo único que toma en cuenta es el presupuesto aportado por el propietario de la vivienda sin que, no solo no haya visitado ésta, sino y sobre todo, no ha tomado en consideración las previas reformas operadas en aquélla, razón ésta por la que y siendo además una prueba que corresponde en todo caso aportar y solicitarse por la acusación, la nueva pericial solicitada por la defensa no se formuló correctamente y por ende fue debidamente denegada por el Magistrado de instancia en cuanto la interesada como anticipada en su escrito de defensa -y ahora en apelación- no contemplaba dichos extremos expuestos.

La versión ofrecida por el propietario del inmueble se basa en una mera suposición por ser aquéllos sus inquilinos respecto de los que había instado un procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta, pero su versión debería haber sido confirmada por otro tipo de pruebas objetivas que diesen credibilidad a lo declarado, versión además que es contradictoria con la mantenida por los acusados, los cuales igualmente se han mantenido firmes en todas sus declaraciones en fase de instrucción y en el juicio oral negando que causaron los daños reclamados y justificando los únicos que reconocen referidos a los de las paredes.

Respecto a la declaración del único testigo, Higinio, poco valor puede darse a la misma desde el momento en que se cuenta con un parte de intervención de la policía local referido al día 2 de noviembre de 2012 (obrante al folio 402 de la causa). Día éste en que el referido testigo observó a los acusados realizando tareas respecto de las que ninguna precisión efectuó en el acto del juicio, solo declaró que observó un movimiento que le llamó la atención y salvo la referencia a que habían desmontado la puerta de la valla -que por lo demás habían instalado ellos- nada más observó directamente en cuanto a la concreta causación de los daños denunciados, solo hizo referencia a elementos cortados de la valla y que vio cómo echaban perfiles metálicos en la furgoneta pero en ningún caso observó que aquellos cortaran aquélla. Esta sola declaración por sí sola carece de entidad para justificar la condena de los apelantes, ya que no puede desconocerse que el referido testigo ese mismo día, al apreciar ese movimiento que le pareció extraño, avisó al propietario y éste se personó en la vivienda así como también los agentes de la policía local sin que éstos reflejaran en su acta de intervención ningún daño de los indicados en la denuncia y ni tan siquiera los propios cortes del vallado.

CUARTO.-Además es preciso señalar que no existe la pluralidad de indicios necesarios para poder condenar en base a la prueba indiciaria, por lo que no puede afirmarse que se ha destruido la presunción de inocencia que ampara a ambos acusados. El único indicio real con el que se cuenta es que éstos eran ocupantes de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento con opción de compra, pero incluso este decae si se tiene en cuenta que las llaves de la vivienda se entregaron el día 8 de noviembre de 2012, y no fue hasta el día 13 de noviembre cuando el propietario accedió a ella, siendo que además la parcela donde se ubicaba la vivienda solo contaba con vallado en la parte frontal y por tanto de fácil acceso a cualquiera. Respecto al reconocimiento por parte de los acusados tampoco puede aceptarse, pues no puede entenderse por tal el hecho de que reconocieran que se llevaron los muebles que ellos habían comprado y los diferenciales. Y respecto de los daños existentes en la pared -únicos que admitieron como existentes- es lo cierto que ofrecieron una explicación sobre los mismos al referir que obedecían a la fuga existente en una tubería de agua sin que se haya tomado en consideración por la recurrida que el propio perjudicado en el acto del juicio reconoció que efectivamente los acusados le pusieron en conocimiento dicha avería, según su propia expresión 'lo del seguro se lo dijeron a última hora', por lo que en definitiva aquel corroboró la existencia de ésta y por ende la justificación de que las paredes estuviesen así.

Es más, en cuanto a los muebles que se llevaron, diferenciales o incluso si llegaron a llevarse la puerta que habían instalado en la valla, algo que por lo demás no está acreditado, los daños que pudieran resultar de dicha desinstalación son los inherentes a haber retirado esos concretos elementos y estos posibles daños no podrían ser calificados de dolosos en tanto que se hayan realizado con la única intención de dañar, ya que en su caso se ocasionarían al retirar todos los bienes que los acusados habían previamente adquirido. El juzgador afirma el ánimo doloso manteniendo la realización por los acusados de todos los daños denunciados y ello porque ningún beneficio obtenían de ellos, siendo en todo caso elementos consustanciales a la habitabilidad del inmueble. Sin embargo, la Sala, partiendo en primer lugar que no puede serles atribuido a aquéllos la realización de todos los daños reclamados, respecto a los únicos hechos que admiten y antes referidos no puede inferirse que con los mismos exista un ánimo de dañar, por cuanto lo que hicieron es llevarse lo que entendían les pertenecía porque los compraron ellos, sin que por otra parte la cuestión relativa a si podían llevarse o no lo que admiten se llevaron, que al margen de los diferenciales, todo viene referido a bienes movibles y no inherentes al inmueble, sea relevante a efectos penales. En su caso, debería dilucidarse en la vía civil si tenían derecho a llevarse o no lo que en concreto se llevaron, y ello aunque en el contrato se exprese que las mejoras redundarían en beneficio de la propiedad ya que dicha cuestión debe tener su virtualidad en la correspondiente jurisdicción civil como posible incumplimiento contractual pero en ningún caso a efectos penales.

En definitiva, no existe prueba alguna que permita deducir, sin género de duda alguna, la participación de los apelantes en los hechos denunciados y ni si quiera existe certeza sobre la realidad de los elementos dañados denunciados, y respecto de los elementos que reconocen se llevaron debe concluirse que no concurre el elemento subjetivo propio del delito de daños, por lo que no es posible dictar otra sentencia que la absolutoria por no haber quedado desvirtuado la presunción constitucional de inocencia que ampara a los apelantes

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Ortiz Gómez, en representación de Dña. Lina, de D. Justiniano, y de la mercantil Gaba Bifut, S.L. contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada en el Juicio Oral número 57/2014, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Murcia de que dimana el presente Rollo de Sala; debemos REVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente la misma, absolviendo en sede penal a los acusados del delito de daños por el que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento; con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia y en esta la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.