Sentencia Penal Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 823/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PENAL Nº 823/2017
Procedimiento Abreviado nº 175/2.013; Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería.
SENTENCIA Nº
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
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En la ciudad de Almería, a 12 de febrero de 2.018
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 823 de 2017
, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido con el nº 175 de 2.013, ante el Juzgado de lo Penal nº 1
de Almería, por tres delitos contra la Hacienda Pública, dos de defraudación del Impuesto sobre Sociedades
y uno del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y por tres delitos de falsedad en documento mercantil,
siendo apelantes Victoriano , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada,
representado por la Procuradora Sra. Rueda Rubio y asistido por el Letrado Sr. Rodríguez García, y el acusado,
Juan Antonio , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado
por la Procuradora Sra. Ramírez López y asistido por el Letrado Sr. Tallada Mateo, con adhesión parcial del
Ministerio Fiscal, interviniendo asimismo como apelado.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado Sr. D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT, quien expresa el parecer
de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en la referida causa se dictó en fecha 7 de julio de 2.017, sentencia, que reflejó los siguientes hechos probados: Se consideran probados los siguientes hechos: Juan Antonio , como administrador de la sociedad Proyectos Urbanos Manrique-5, S.L., en los ejercicios correspondientes a los años 2006 y 2007, suscribió las declaraciones sobre el Impuesto de Sociedades así como la del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al año 2007, para su presentación ante la Agencia Tributaria, contabilizando, con el fin de aminorar la cuota debida en los impuestos reseñados como gasto fiscalmente deducible, el importe de facturas, en concepto de prestaciones de servicios por parte de Grupo Mediterránea Calidad, S.L., que nunca llegaban a ser efectivos, y de adquisiciones de bienes inexistentes a Servicios Constructivos El Yacimiento, S.L.. Siendo el administrador único de tales mercantiles que emitían las facturas, Victoriano .

Las facturas recibidas de Servicios Constructivos El Yacimiento, S.L., por Proyectos Urbanos Manrique-5, S.L., correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007 y las recibidas de Grupo Mediterránea Calidad, S.L., correspondientes al ejercicio 2006, y deducidas como gasto son las siguientes: AÑO 2006. SERVICIOS CONSTRUCTIVOS EL YACIMIENTO, S.L.

Fecha 30/06/2006 25/07/2006 25/08/2006 25/09/2006 25/10/2006 25/11/2006 25/12/2006 NB factura NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 NUM005 NUM006 Total: Base Imponible 48.031,00 47.519,00 79.003,50 83.569,00 88.083,00 90.750,85 86.831,00 523.787,35 Cuota IVA 7.684,96 7.603,04 12.640,56 13.371,04 14.093,28 14.520,14 13.892,96 83.805,98 Total factura 55.715,96 55.122,04 91.644,06 96.940,04 102.176,28 105.270,99 100.723,96 607.593,33 25/11/2007 26/12/2007 NUM007 NUM008 Total: 95.007,75 95.139,55 1.030.435,15 15.201,24 15.222,33 164.869,63 110.208,99 110.361,88 1.195.304,78 AÑO 2006. GRUPO MEDITERRÁNEA CALIDAD, SL.

Fecha 30/03/2006 Na factura NUM009 Total: Base Imponible 84.228,00 84.228,00 Cuota IVA 13.476,48 13.476,48 Total factura 97.704,48 97.704,48 Tales facturas eran emitidas por Victoriano , de común acuerdo con Juan Antonio , con la finalidad de que la sociedad Proyectos Urbanos Manrique-5, S.L., justificara unos gastos no reales, para eludir el pago de los impuestos a que estaba obligada.

Así dicha entidad dejó de abonar a la Administración Tributaria 212.805,37 euros, correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 2006 y 334.891,42 euros, correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 2007. Y solicitó en su declaración del impuesto sobre el Valor Añadido relativa al ejercicio 2007, una devolución por importe de 532.388,13 €, cuando en realidad lo procedente es que hubiese pedido la devolución de 367.518,48 €, al haberse deducido indebidamente 164.869,63 €, valiéndose de las facturas recibidas de Servicios Constructivos El Yacimiento, S.L.

Dicha devolución no se ha hecho efectiva.



TERCERO .- La sentencia indicada contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Victoriano y a Juan Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la Hacienda Pública, en relación al Impuesto de sociedades del ejercicio 2006, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la principal, multa de 212.805,37 €, con responsabilidad penal subsidiaria de 4 meses, para el caso de impago, conforme al Art.53.2 del Código Penal , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de 3 años; así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad 212.805,37 €, más los intereses legales devengados por tal cantidad en los términos descritos en el fundamento de derecho séptimo, cantidad de la que responderá de forma subsidiaria la mercantil Proyectos Urbanos Manrique-5, S.L.

Que debo condenar y condeno a Victoriano y a Juan Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la Hacienda Pública, en relación al Impuesto de sociedades del ejercicio 2007, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la principal, multa de 334.891,42 €, con responsabilidad penal subsidiaria de 5 meses, para el caso de impago, conforme al Art.53.2 del Código Penal , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de 3 años; así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad 334.891,42 €, más los intereses legales devengados por tal cantidad en los términos descritos en el fundamento de derecho séptimo, cantidad de la que responderá de forma subsidiaria la mercantil Proyectos Urbanos Manrique-5, S.L.

Que debo condenar y condeno a Victoriano y a Juan Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la Hacienda Pública, en relación al Impuesto del Valor Añadido del ejercicio 2007, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la principal, multa de 50.000 €, con responsabilidad penal subsidiaria de 2 meses, para el caso de impago, conforme al Art.53.2 del Código Penal , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de 1 año.

Asimismo se les impone el pago de las costas procesales por mitad.



CUARTO.- Por las representaciones procesales de los acusados se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación interesando la primera de las representaciones la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, con la consiguiene libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente que se le condenara a la pena de 5 meses de prisión por cada delito contra la hacienda pública objeto de condena, solicitando la segunda de las representaciones la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, con la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO .- Admitido los recursos en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal se adhirió al motivo del primer recurso relativo a la aplicación en bloque del CP vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, sin modificación de las penas impuestas e impugnó los recursos en el resto de motivos esgrimidos, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, excepto en el motivo referido, con confirmación del fallo de la misma.

Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, turnándose la causa a esta Sección según las normas procesales y de reparto, formándose el rollo de apelación seguido como 636 de 2.017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día de la fecha de esta resolución, quedaron los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugnan los dos recurrentes la sentencia de instancia, basando sus recursos en diversos motivos.

La representación procesal del primer recurrente, el acusado Victoriano , alega los siguientes motivos: error de la juez a quo en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su mandante, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española (en adelante, CE), mostrando su desacuerdo con la pericial de la inspectora de hacienda, en cuanto que la sociedad del acusado sí que estaba activa en la fecha de los hechos, habiéndose realizado las entregas de bienes objeto de tributación y no concurriendo simulación de actividad, ni por tanto falsedad, sin existir prueba de cargo de los hechos objeto de prueba; en segundo lugar, indebida aplicación a los hechos declarados probados de los tipos penales previstos y penados en los artículos 305.1 º, 392 y 390.1º del CP , y finalmente, vulneración del artículo 9.3 de la CE , con indebida aplicación de la regla concursal penológica del artículo 77.3 del vigente CP a los concursos mediales apreciados entre los delitos objeto de condena, debiendo haberse aplicado el artículo 77.2 del CP vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficioso para el acusado, interesando en consecuencia la estimación del recurso, con la revocación de la sentencia y la consiguiente libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente que se le condene a la pena de 5 meses de prisión por cada delito contra la hacienda pública objeto de acusación, en base a la reducción en dos grados de las penas impuestas por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada.

Por su parte, la representación procesal del acusado Juan Antonio denuncia como motivo del recurso el error de la juez a quo en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado, previsto en el artículo 24.2 de la CE , mostrando su desacuerdo con la pericial de la inspectora de hacienda y con la valoración indiciaria realizada por la jueza sentenciadora, pues según aquel no existen indicios de los delitos objeto de condena, no mediando requerimiento de hacienda al mismo para justificar documentalmente los pagos de los bienes y servicios objeto de entregas y prestación, ni para determinar el lugar de ubicación del material, existiendo un rastro bancario de las operaciones, concurriendo por tanto un error de la jueza a quo al considerar la inexistencia de las compras por su falta de declaración tributaria y al estimar que es necesaria una infraestructura relevante para llevar a cabo su actividad, interesando en consonancia con tal motivo, que se estime el recurso revocando la sentencia con absolución del acusado de los delitos objeto de condena con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal se adhiere al motivo del primer recurso relativo a la aplicación en bloque del CP vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, si bien sin modificación de las penas impuestas en su virtud e impugna los recursos en el resto de motivos esgrimidos, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, excepto en el motivo referido, con confirmación del fallo de la misma.

Valorando que alguno de los motivos de ambos recursos tienen la misma base, resolveremos los motivos de sendos recursos por separado y conjuntamente el coincidente, comenzando por razón de sistemática jurídico penal por el motivo atinente a la valoración de la prueba y a la vulneración de la presunción de inocencia y terminando con los motivos sobre infracción de preceptos legales aplicables al supuesto de autos.

Como expondremos, los motivos de ambos recursos deben ser rechazados.



SEGUNDO .- Para comenzar, abordaremos primero como motivo común de ambos recursos el denunciado error en la apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, al no existir prueba de cargo bastante de los hechos denunciados según los recurrentes.

Según la STS nº 376/2.015, de 9 de junio , con cita de la STC nº 68/2.010, de 28 de octubre , el derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado (...), existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo . Relacionado con la valoración de la prueba y con la presunción de inocencia, cuando se llegue a la convicción de concurrir una duda razonable sobre la realidad de los hechos denunciados, el principio in dubio pro reo , tiene dos dimensiones, la normativa y la fáctica, dimensión normativa que según la STS nº 277/2.013, de 13 de febrero , en la línea fijada por el ATS de 3 de junio de 2.004 , impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo .

Como indicaban las Sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de junio de 2.002 , así como la de 3-3-06 , el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos .

En este sentido, y con carácter general, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm.

17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm.

272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En conclusión, es pacífica la doctrina jurisprudencial según la que cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, puesto que es ese juzgador y no el de alzada el que goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid -Secc. 2ª- de 2-11-12 , y Sentencias de esta Sala de 15-12-08 , 24-09-09 y 30-11-11 ).



TERCERO .- Sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba, procede analizar las denunciadas vulneración de la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba.

El primer recurrente, administrador de las sociedades a cuyo nombre se emitieron las facturas, basa tal alegación en una diversa interpretación de la de la juez a quo de la prueba practicada en el juicio oral, en particular, de la pericial de la inspectora actuario, en cuanto que la sociedad del acusado sí que estaba activa en la fecha de los hechos, habiéndose realizado las entregas de bienes objeto de tributación y no concurriendo simulación de actividad, ni por tanto falsedad, sin existir prueba de cargo de los hechos objeto de prueba, lo que conlleva la absolución del acusado.

Por su parte, el segundo recurrente, administrador de la otra mercantil, justifica su alegación mostrando su desacuerdo con la pericial de la inspectora actuaria y con la valoración indiciaria realizada por la jueza sentenciadora, pues según aquel no existen indicios de los delitos objeto de condena, no mediando requerimiento de hacienda al mismo para justificar documentalmente los pagos de los bienes y servicios objeto de entregas y prestación, ni para determinar el lugar del ubicación del material, existiendo un rastro bancario de las operaciones, concurriendo por tanto un error de la jueza a quo al considerar la inexistencia de las compras por su falta de declaración tributaria y al estimar que es necesaria una infraestructura relevante para llevar a cabo su actividad, por lo que procede la absolución del acusado.

Pues bien, la sentencia recurrida apoya la valoración efectuada de la prueba practicada en el juicio oral en la pericial de la inspectora actuaria, elaborada tras la inspección de los acusados y de las mercantiles administradas por los mismos, sobre la base de la documental obrante en tal pericial y referida por la misma, en particular, partiendo de las facturas obrantes en autos, la cual le ha resultado convincente y de la que ha concluido que el primero de los acusados, Juan Antonio , en su condición de administrador de la mercantil Proyectos Urbanos Manrique-5, SL, presentó sendas declaraciones del impuesto sobre sociedades los años 2.006 y 2.007 e intentó obtener devoluciones del IVA del año 2.007 sobre la base de 19 facturas emitidas por el otro acusado, Victoriano , administrador de las mercantiles Servicios Constructivos El Yacimiento, SL y Grupo Mediterránea Calidad, SL, relativas a entregas de bienes y prestaciones de servicios, cuando tales operaciones no se han acreditado, en base a varios indicios tales como la falta de personal en situación laboral de alta de las empresas que entregaron tales bienes y prestaron sus servicios, de imputaciones de compra o de subcontratas relevantes, así como de infraestructura relevante a tal fin.

Todo ello lleva a la jueza a quo a considerar probado que tales facturas son falsas al no corresponderse con las actividades reflejadas en las declaraciones tributarias del impuesto sobre sociedades de los años 2.006 y 2.007, desgravándose el primero de los acusados tales pagos en las declaraciones tributarias indicadas, defraudando en cada período impositivo cantidades superiores a la exigida en el tipo, en tanto que intentando obtener en el año 2.007 una devolución de IVA muy superior a la que tenía derecho y que excede del límite establecido por el tipo, condenando al mismo como autor de tales delitos contra la hacienda pública en concurso medial con los de falsedad en documento mercantil, en su condición de autor mediato de los últimos, y condenando igualmente al otro acusado como autor inmediato de la falsedad y como cooperador necesario en la comisión de los delitos contra la hacienda pública.

No es función de esta Sala valorar nuevamente la prueba practicada en el juicio oral, cuestión que atañe a la jueza a quo, quien bajo los principios que presiden el juicio oral ha realizado tal función, sino únicamente, a la luz de los motivos esgrimidos por los recurrentes y teniendo en cuenta la pericial practicada ante este tribunal, revisar la valoración efectuada por aquel.

Analizada la grabación de la vista del juicio y las pruebas practicadas en el plenario, consideramos que la valoración efectuada por la juez a quo es razonable, motivada, exhaustiva, realizada bajo las reglas de la sana crítica y se adecua a la prueba practicada en tal acto, sin que medie en su apreciación ningún error manifiesto ni valoración arbitraria o errónea. Otra cosa es que los recurrentes pretendan sustituir tal valoración de la prueba por realizada por los mismos, lo que implica una apreciación subjetiva que no puede en modo alguno variar la resolución judicial recurrida.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2.013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos .

La conclusión alcanzada en la sentencia de instancia se basa en prueba de cargo obtenida de la pericial de la inspectora actuaria en relación con cada una de las operaciones detalladas en la misma y valoradas según tal pericial y la documental de autos.

Sobre la base de la responsabilidad de ambos acusados en su respectiva condición de administradores de las mercantiles mencionadas, la juez a quo ha analizado en los fundamentos de derecho segundo a cuarto de la sentencia recurrida las operaciones que han dado lugar a la condena. Ha reseñado las razones por las que resulta probado que las facturas presentadas no responden a entregas de bienes y prestaciones de servicios realmente realizadas, pues según aquella indicios tales como los expuestos más arriba permiten concluir que las empresas que giraron tales facturas no tenían actividad ni personal o infraestructura suficiente como para tales operaciones, que por su envergadura no se corresponde con la situación de aquellas mercantiles en la fecha de los hechos.

A partir de tal operación mendaz, falsedad cometida de forma directa por el segundo acusado, el primero se valió de tales facturas, sabiendo de su mendacidad para desgravarse del impuesto sobre sociedades de los años indicados las operaciones descritas y para intentar obtener una devolución del IVA del segundo año muy superior al que le correspondía, superando en todos los casos la deuda tributaria fijada en el tipo penal objeto de acusación, actividad defraudatoria a la hacienda pública para la que fue determinante y necesaria la conducta del otro acusado.

Compartimos las valoraciones efectuadas por aquella respecto de cada una de tales operaciones. Se basan en la pericial de la inspectora, exhaustiva, documentada y fundamentada de forma racional en los indicios expuestos, cuya declaración en el juicio oral resultó coherente con su informe y con la documental recabada en la inspección y comprobación de tales hechos. No se encuentran en tales apreciaciones razonamientos arbitrarios ni ilógicos, antes al contrario, apoya su conclusión en la falta de justificación de actividad, de plantilla y de infraestructura por las mercantiles emisoras de las facturas, argumentos coherentes con la prueba practicada que permiten llegar a tal conclusión de forma lógica y racional.

Por otro lado, la Juez a quo dio más valor a la pericial y documental indicadas que a las declaraciones de los acusados. No existe razón alguna para modificar tal apreciación. La misma se basa en la valoración adecuada realizada por aquella de la prueba pericial indicada en unión de la documental, sin que las alegaciones de las defensas resten valor alguno a la prueba de cargo practicada.

Ello expuesto, en cuanto a las alegaciones de los recurrentes sobre la valoración probatoria de la juez a quo, ninguna cambia la valoración efectuada por aquella, que como hemos expuesto, es correcta y adecuada al ramo probatorio.

En particular, ninguna de las afirmaciones del primer recurrente justifica una revisión del criterio de la juez a quo, pues no son más que conclusiones subjetivas producto de una valoración diversa de la de aquella, que compartimos.

Basa sus alegaciones en una interpretación de la pericial de la inspectora que no se adecua a la prueba practicada, pues a diferencia de las alegaciones del recurrente, constreñidas a que las mercantiles sí tenían actividad, nombre y rótulos comerciales, así como que realizó las actividades descritas, sin que sea necesario tener trabajadores en alta para realizarlas, reseñando que en tales fechas la empresa tenía mucha actividad, sin que se simularan tales operaciones, la valoración de la documental y de la pericial mencionada conlleva la conclusión contraria a la de aquel. Como se ha expuesto las alegaciones realizadas obligan a dar por reproducido lo ya explicitado sobre la adecuada valoración probatoria realizar por la Juez a quo, con la que estamos de acuerdo.

Finalmente, ninguno de los argumentos esgrimidos por el segundo recurrente varía la valoración efectuada por la juez a quo, pues sus conclusiones sobre la valoración de la pericial de la inspectora o de la documental de autos no son más que una diversa y subjetiva valoración probatoria de la realizada por la juez a quo, en base a una distinta interpretación de la prueba que no puede prosperar habida cuenta la correcta y racional valoración realizada por la jueza sentenciadora.

Sí que concurren los indicios de los hechos delictivos indicados tanto por el informe de la inspectora como por la sentencia recurrida, sin que los argumentos de tal recurso sobre la falta de requerimientos al acusado, la existencia del rastro bancario de las operaciones justifiquen o la no necesidad de una infraestructura relevante para las operaciones de autos puedan estimarse como base para variar la valoración probatoria de la sentencia recurrida.

En conclusión, el motivo sobre el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede prosperar, pues en la sentencia de instancia media condena en base a prueba de cargo bastante practicada en el juicio oral, obtenida de forma válida y lícita, sin que medie error o valoración arbitraria o ilógica en la valoración efectuada de la misma por la Juez a quo.



CUARTO.- Alega también el primer recurrente que la sentencia combatida incurre en infracción de los tipos penales objeto de condena, pues no existe falsedad alguna ni defraudación a la Hacienda Pública, partiendo para ello de la falta de prueba alegada en el motivo sobre error en la apreciación de la prueba.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C.P . consiste en la realización de alguna de las conductas previstas en los tres primeros números del apartado primero del artículo 390 del Código Penal en documento mercantil por parte de particular, esto es, alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho y faltar a la verdad en la narración de los hechos.

De otro lado, sobre el tipo penal de delito contra la Hacienda pública, el núcleo de la conducta delictiva prevista en el artículo 305 del C.P . es la defraudación, perjuicio patrimonial ocasionado por el incumplimiento consciente de un deber tributario o mediante engaño, en la medida que el delito puede cometerse mediando dolo directo de primer o segundo grado y dolo eventual, pero no imprudencia, pues no se incluye en el sistema de crimina culposa instaurado por el Código Penal de 1.995 tal tipo penal. El elemento objetivo del tipo está constituido por la defraudación, que puede efectuarse mediante la omisión-elusión del pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, o a través de la obtención indebida de devoluciones o disfrute indebido de beneficios fiscales. Tal elusión puede tener por objeto los tributos, que según establece el artículo 2.2 de la Ley General Tributaria son las tasas, las contribuciones especiales y los impuestos, a saber, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido, y otros como el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, Impuesto sobre Actividades Económicas, sobre Bienes Inmuebles y demás existentes en nuestra legislación tributaria.

Ello expuesto, los delitos enjuiciados son de los denominados tipos penales en blanco , en la medida que el supuesto de hecho descrito por tal tipo penal se contrae a una relación jurídica tributaria, de manera que para resolver la concurrencia de los actos y omisiones investigados, la determinación del sujeto activo del delito o la fijación de la cuantía defraudada debe recurrirse a las normas extrapenales tributarias, tanto a las genéricas como a las específicas del tributo de que se trate, siendo no obstante imprescindible la concurrencia del elemento subjetivo específico, el ánimo de defraudar ; ahora bien, la defraudación tributaria sólo penetra en la órbita penal cuando el importe de la cantidad defraudada o dejada de ingresar alcanza la cifra que determina la norma penal, cuestión relevante, considerando unos que es un elemento del tipo y que la misma deber ser abarcada por el dolo del autor, otros mayoritariamente, que constituye una condición objetiva de punibilidad, causalmente desvinculada de la acción del agente, por lo que no tiene que ser conocida por el agente, o de perseguibilidad, constituyendo presupuesto para el ejercicio de la acción penal, bastando en estos dos últimos supuestos con que exista la intención defraudatoria, distinguiéndose para la determinación de la deuda tributaria entre tributos periódicos o de declaración periódica y tributos instantáneos sin declaración periódica.

Respecto de los primeros (IRPF, Sociedades e IVA entre otros) el apartado 2 del artículo 305 C.P .

dispone que: .... si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En cuanto a los segundos (como el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, o de declaración operación por operación como el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte o los derechos de importación) el mismo apartado 2 del artículo 305 C.P . señala En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación. En fin, la competencia exclusiva para fijar la cuota defraudada en el delito fiscal corresponde al órgano judicial, cuyo importe debe ser fijado con sujeción a la legislación fiscal, en el proceso penal.

En el caso de autos, partiendo de los hechos que se declaran probados, en base a la valoración probatoria ya realizada, concurren en los hechos enjuiciados todos los elementos de tales tipos penales, habida cuenta que el segundo acusado emitió facturas falsas en favor de la mercantil del primer acusado, quien conociendo tal conducta, aprovechó para desgravarse tales operaciones en el impuesto sobre sociedades de dos periodos impositivos e intentar obtener una devolución superior a la legalmente fijada en el IVA, en ambos casos superando el importe periódico de deuda tributaría exigido por el tipo penal, teniendo un papel determinante el acusado emisor de tales facturas, pues sin su concurso el otro acusado no habría podido cometer los delitos contra la hacienda pública, concurriendo un claro ánimo falsario y de defraudatorio en la conducta de ambos acusados, ya que la forma de realizar los hechos, creando y emitiendo facturas sobre entregas de bienes y prestaciones de servicios irreales, paran obtener un beneficio así lo refleja.

Por las razones expuestas, analizada la sentencia recurrida ninguna infracción de los tipos objeto de acusación se aprecia en la misma, rechazándose tal motivo.



QUINTO .- Como último motivo del primer recurso se denuncia que en el presente supuesto concurre vulneración del artículo 9.3 de la CE , con indebida aplicación de la regla concursal penológica del artículo 77.3 del vigente CP a los concursos mediales apreciados entre los delitos objeto de condena, debiendo haberse aplicado el artículo 77.2 del CP vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficioso para el acusado.

El Ministerio Fiscal se adhiere, considerando que debe aplicarse un solo código en bloque, el vigente en la fecha de los hechos, no obstante debiendo mantenerse las penas impuestas en la sentencia, a diferencia de la pretensión del recurrente que interesa la rebaja de las penas de prisión por los delitos contra la hacienda pública a 5 meses de prisión por cada delito, en base a la reducción en dos grados derivada de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo se desestima, sin perjuicio de precisar que debe aplicarse en bloque la regulación del CP procedente, sin que ello conlleve modificación alguna de las penas impuestas, que se confirman.

Como es manifiestamente conocido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, así las STS nº 752/2.002, de 29 de abril y 690/2.015, de 27 de octubre , concluye que a unos mismos hechos cometidos bajo a vigencia de un C.P. no pueden aplicársele dos CP diversos, el vigente en el momento de los hechos y el posterior, sino sólo el que corresponda con respeto al principio de irretroactividad penal caso de ser desfavorable, teniendo en cuenta las disposiciones transitorias aplicables. En el bien entendido que cuando varias normas de dos códigos a aplicar puedan ser unas beneficiosas y otras desfavorables al acusado, habrá que optar por la aplicación de la normativa que globalmente resulte menos desfavorable al reo.

Por tanto, ninguna duda cabe sobre la aplicación de un mismo CP tanto a los tipos penales como a las penas y reglas penológicas para su individualización en el caso concreto. Cuestión distinta es la determinación del CP aplicable en este caso.

En el caso enjuiciado, la Juez a quo no obstante aplicar el C.P. vigente en la fecha de los hechos en materia de tipos penales y de pena aplicable a los mismos, impone las penas observando la regla concursal del artículo 77.3 del C.P . vigente en fecha posterior a la de los hechos, que novedosamente, a diferencia del artículo 77.2 del CP vigente a la fecha de aquellos, dispone una regla penológica consistente en aplicar en los casos de concurso medial la pena superior a la de la infracción más grave de las cometidas, mientras que el 77.2 indicado impone la aplicación de la mitad superior de la pena a imponer a la infracción más grave cometida.

Asimismo mientras el CP vigente en la fecha de los hechos fija un arco penológico de entre 1 y 4 años de prisión para los delitos contra la hacienda pública (artículo 305 ), infracción más grave en este caso, pues el delito continuado de falsedad en documento mercantil (392 y 390) establece una pena con un arco penológico de entre 6 meses y 3 años de prisión, en particular de entre 21 meses y 3 años de prisión, al tratarse de delito continuado, el CP vigente actualmente fija como pena a imponer a los delitos contra la hacienda pública la de entre 1 y 5 años de prisión.

Ello expuesto, sobre la novedosa regla penológica del apartado 3º del artículo 77 del CP vigente, resulta paradigmática la muy reciente STS nº 30/2.018, de 19 de enero , según la que La reforma de la LO 1/2015, determinó qué identidad punitiva que el Código Penal establecía entre el concurso ideal y el concurso medial, para, en novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, establecer que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Y adicionaba, que dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66; además de imponer como límite, en todo caso, el derivado de las reglas previstas en el art. 76.

La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma; si bien, en la exposición de motivos del anteproyecto de 2012, se recogía: (...) se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberáimponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos. Esta misma regla de individualización de la pena resultará también aplicable a los concursos reales de carácter medial. La reforma del delito continuado no prosperó, pero su supresión, 'no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concurso ideal y medial'; y 'desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la EM al haberse suprimido el párrafo correspondiente' ( STS 863/2015, de 30 de diciembre ).

En aras de dotar alguna precisión a este singular 'marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación', la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre ; 28/2016, de 28 de enero ; 34/2016, de 2 de febrero ; 95/2016, de 17 de febrero ; 444/2016, de 25 de mayo ; 688/2016, de 27 de julio ; 891/2016, de 25 de noviembre ; 993/2016, de 12 de enero de 2017 ; 519/2017, de 6 de julio ; 543/2017, de 12 de julio ), especificó: - Suelo: El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. - Techo: El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. (...).

Valorando que la infracción contra la hacienda pública es la más grave en este caso, así como la interpretación de la regla penológica indicada y lo dispuesto por el CP vigente en el momento de los hechos enjuiciados y por el actual, siendo cierto que el vigente en la fecha de los hechos establece una pena inferior en el grado máximo (4 años de prisión) al actual (5 años de prisión), no lo es menos que de aplicar la regla concursal del artículo 77.2 de aquel código, la pena mínima a la que rebajar el grado por mor de la atenuante de dilaciones indebidas sería la de 2 años y 6 meses de prisión, mientras que de aplicar el vigente CP la regla del 77.3 daría lugar a una pena mínima de 1 año y 1 día de prisión, por lo que tal regla es más favorable para el acusado que la del 77.2 comentado.

Tan es así, que precisamente la juez a quo la aplica y termina imponiendo la pena de 1 año de prisión, tras rebajar en un grado la pena a imponer, partiendo por lo tanto de la pena de 2 años de prisión, umbral que está por debajo del límite mínimo de 2 años y 6 meses indicado.

Por lo expuesto, partiendo de que no pueden aplicarse dos CP distintos a unos mismos hechos, procede aplicar en bloque el CP vigente actualmente, habida cuenta que más allá de fijar un límite máximo de la pena a imponer superior al del vigente en la fecha de los hechos, resulta más favorable para el reo por la aplicación de la regla concursal descrita.

Finalmente en cuanto a la reducción penológica pretendida por el recurrente, no ha lugar a estimarla habida cuenta que tal como explica la Juez a quo en la individualización de las penas impuestas, la entidad de la defraudación justifica tales penas.

La aplicación de la regla concursal descrita no cambia tales penas, considerando esta Sala que las defraudaciones y falsedades cometidas justifican la imposición de aquellas, estando reservada la reducción en dos grados prevista en el artículo 66.1.2º del CP para la apreciación de atenuantes muy cualificadas bajo circunstancias que lo justifiquen por la entidad de aquellas, lo que no acontece en este caso, siendo suficiente con la reducción en un grado, competiendo la reducción en dos grados en supuestos excepcionales en los que la entidad de la atenuante lo justifique.

Por las razones expuestas, el motivo se desestima en los términos descritos, aplicándose íntegramente, no sólo en cuanto a la regla penológica del artículo 77.3 del CP, el CP . vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2.015, de 30 de marzo, sin que ello suponga variación alguna en las penas impuestas.



SEXTO .- Según dispone el artículo 239 de la LECrim ., en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales , pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo cuerpo legal .

Desestimados íntegramente los recursos formulados, no mediando mala fe o temeridad en su interposición, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN íntegra del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Rueda Rubio, en nombre y representación del acusado Victoriano , asistido por el Letrado Sr. Rodríguez García y de la adhesión a tal recurso del Ministerio Fiscal y con desestimación íntegra del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Ramírez López, en nombre y representación del acusado, Juan Antonio , asistido por el Letrado Sr. Tallada Mateo, frente a la sentencia dictada en fecha de 7 de julio de 2.017, por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOS tal resolución, precisando que resulta aplicable a los hechos enjuiciados el CP vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2.015, de 30 de marzo.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en autos, se tomará anotación en los libros y se llevará original al legajo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.