Sentencia Penal Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 8/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 8/18.
PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 30/16.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
DÑA. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM.00068/2018
En la ciudad de Burgos, a doce de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de
resistencia a los agentes de la Autoridad contra Rita , cuyas circunstancias personales constan en autos,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Prieto Maradona y defendida por el
Letrado D. Francisco González García, en virtud de recurso de apelación interpuesto por ella misma, figurando
como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 24 de abril de 2015 los Agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001 acudieron a la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Burgos al haber sido alertado por el propietario de un local. Cuando llegaron al local el propietario y un vecino, Rita se dirigió a los Agentes diciendo que eran unos policías de mierda y que solo hacían caso a los payos, que uno de los Agentes era un gallego de mierda y que se fuera para su tierra, rompiendo unos jarrones que se encontraban en el local.

Resulta probado que cuando los Agentes le comunicaron que iban a detenerla y procedieron ello, Rita se lanzó contra el Agente NUM000 y le pegó un fuerte empujón y propinó una patada en la mano al Agente NUM001 , forcejeando para zafarse de ellos, continuando dado patadas y cabezazos cuando fue engrilletada'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia nº. 220/17 de 23 de Agosto , recaída en la primera instancia, dice literalmente: 'debo condenar y condeno a Rita , como autora de un delito de resistencia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Rita , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 5 de Febrero de 2.018.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Rita , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a aplicar indebidamente el artículo 556 del Código Penal ; y b) vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del mismo texto legal .



SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente que de las pruebas practicadas en el acto del Plenario no se desprende la comisión del delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , sino una falta de desobediencia del anterior artículo 634 del mismo texto legal , falta que queda despenalizada tras la entrada en vigor de la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo, procediendo por ello la libre absolución de la acusada.

Nos recuerda la sentencia nº. 342/14 de 9 de Julio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba que 'la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 2.014 , con cita de la de 9 de Abril de 2.007 , en estas infracciones hay que hablar de dos elementos, los objetivos y los subjetivos. 'Entre los primeros podemos destacar: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el artículo 24 del Código Penal ; b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es, que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones; c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegare a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 672/07 de 19 de Julio y 309/03 de 15 de Marzo ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 652/04 de 14 de Mayo ; 146/06 de 10 de Febrero ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo. Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir: a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo; b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada'.

La misma sentencia sigue indicando que 'a actual jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 778/07 de 9 de Octubre ; 981/10 de 16 de Noviembre ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (artículo 550) y resistencia y desobediencia grave (artículo 556), entendiendo que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.996 u 11 de Marzo de 1.997 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2000 , como recuerda la de 22 de Diciembre de 2.001 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (....) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 del Código Penal . Y así, para la más moderno jurisprudencia, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. Y es que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad', lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 740/01 de 4 de Mayo ), de modo que en el ámbito de resistencia del artículo 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1828/01 de 16 de Octubre ; 361/02 de 4 de Enero ; 670/02 de 3 de Abril ).

En definitiva se produce una ampliación del tipo de la resistencia compatible con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario . Por ejemplo, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél, pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 819/03 de 6 de Junio ). Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2.005 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del artículo 556 del Código Penal ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 2.007 )'.

Junto a las figuras del atentado del artículo 550 y de la resistencia grave del artículo 556, el Código Penal anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo regulaba la falta de desobediencia en su artículo 634 que implicaba la oposición, generalmente pasiva, al cumplimiento de los mandatos de los agentes de la Autoridad, si bien se vino a reconocer como falta ciertos casos en los que la resistencia ejercitada por el sujeto activo tenía nimia entidad. Así nos dice la sentencia nº. 440/12 de 5 de Octubre que 'en la mencionada sentencia de 5 de Febrero de 2.009 [sentencia del Tribunal Supremo] puede leerse: 'El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634. Aunque la resistencia del art. 556 es 'de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento', puede concurrir 'alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 912/05 de 8 de Julio ; 136/07 de 8 de Febrero ), en que 'más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556. E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en 'la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo', al ser separado el acusado de su contendiente, al que 'continuaba intentando golpear', por lo que hubo de ser esposado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 703/06 de 3 de Julio ; también leve forcejeo calificado como falta en sentencia del Tribunal Supremo cit. infra 364/02 de 28 de Febrero '.

Del mismo modo, no todo contacto físico por nimio que sea obliga a aplicar la figura del delito, habiéndose remitido a la simple falta de desobediencia leve supuestos de mínimos forcejeos, como es el supuesto de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril del 2.009 que nos recuerda que: 'La resistencia tiene que ser grave, activa, persistente y con el ánimo de oponerse al cumplimiento de las decisiones de la autoridad dentro de sus facultades. Existe una escala que es necesario recorrer, según la intensidad de la reacción que se iniciaría en su eslabón más grave por el atentado, seguiría la resistencia grave, el maltrato de obra, la simple resistencia o la desobediencia grave que nos llevaría a situarnos en conductas calificadas como delictivas. Existen situaciones en las que, un simple forcejeo que no cabe elevar a la categoría de delito, sino integrarlo en la falta contra el orden público en los que se observa, por la escasa virulencia de la conducta del acusado, un simple forcejeo que supone una actitud de desobediencia leve que pueden ser integrados en la falta del artículo 634 del Código Penal '.

En el presente caso, la actividad desplegada por Rita excede con mucho la mera desobediencia pasiva o el leve forcejeo con los agentes policiales que la jurisprudencia viene a requerir para configurar los hechos como simple falta de desobediencia, actualmente despenalizada. Así en el fundamento de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia se recoge que 'cuando los Agentes le comunicaron que iban a detenerla y procedieron a ello, Rita se lanzó contra el Agente NUM000 y le pegó un fuerte empujón y propinó una patada en la mano al Agente NUM001 , forcejeando para zafarse de ellos, continuando dado patadas y cabezazos cuando fue engrilletada', relación de hechos que no es objeto de impugnación en el presente recurso, aquietándose la parte apelante a los mismos.



TERCERO.- La resolución no es gratuita, sino que se fundamenta en la prueba practicada en el acto del Juicio Oral. Allí comparece el agente de policía nº. NUM000 y nos dice que Rita se alteró en la diligencia policial que estaban realizando, dirigiendo a los agentes empujones e improperios como 'policías de mierda, solo hacéis caso a los payos'; por la agresividad verbal proceden a informarle de que van a detenerla y entonces se le tiró como un toro y le empujó fuerte en el pecho; al agente nº. NUM001 le dio una patada; aún después de engrilletada, lanzaba cabezazos y patadas (momentos 04:18 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

El agente nº. NUM001 refiere de igual forma lo sucedido, indicando que la acusada le llegó a golpear en la mano con una patada (momentos 10:50 y siguientes de la misma grabación).

La actividad desplegada por Rita no puede considerarse como una acción pasiva o como un leve forcejeo para impedir su detención, sino en una resistencia más grave y constitutiva del delito de resistencia objeto de acusación y final condena. La Magistrada-Juez 'a quo' valora las manifestaciones de los policías, no desvirtuadas por prueba en contrario, y señala en su sentencia que 'este Juzgadora considera que la conducta de la acusada Rita es constitutiva de un delito de resistencia, ya que la actitud violenta, nerviosa y agresiva de la misma durante la intervención, dando patadas y empujones en exterioriza su oposición a la correcta actuación de los Agentes cuando van a proceder a su detención por la agresividad verbal que presentaba, existiendo en la acusada una actitud de negativa a obedecer, con una conducta violenta y agresiva, sin responder a ningún acto extralimitado de los agentes pero, atendiendo a su gravedad, debe ser calificada como de resistencia. No estamos ante un supuesto en el que sin actividad previa del funcionario de policía, el particular toma la iniciativa agrediendo o acometiendo al funcionario sino que la acusada despliegan su actitud violenta, dando manotazos y patadas cuando la Policía le comunica que la va a detener y proceden a ello, comportamiento que no traspasa el límite entre la resistencia y el atentado'. Dicha valoración es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación, sin que en la misma se aprecie error alguno.

La sentencia nº. 173/05 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid . Señala que 'procede mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.005 que resalta como el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, y el artículo 556 a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquellos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634 CP . ' y la de 6 de Octubre de 2.004 en la que el Tribunal Supremo casa la sentencia al resaltar que 'la resistencia no ha de ser activa y grave, que daría lugar al delito de atentado del artículo 550 citado, pero ha de tener una cierta entidad en cuanto a su gravedad, pues en caso contrario integraría la desobediencia leve del artículo 634'. Ello en relación a un supuesto en el que el Tribunal de instancia había declarado probado únicamente que el acusado, para evitar ser detenido 'empleó fuerza física contra los agentes', pero sin describir en qué consistió: 'no se trata de que la finalidad de la acción excluya el delito de resistencia o de atentado, pues una modalidad del dolo admitida doctrinal y jurisprudencialmente es la del llamado de consecuencias necesarias. Pero ante la falta de precisión de la conducta que se describe como empleo de fuerza física, no cabe concluir que el acusado opuso a la acción de los agentes una resistencia cuyas características la hagan suficientemente intensa como para calificarla como constitutiva de delito y no de falta. A ello no obsta la existencia de lesiones, solo descritas como contusiones varias, que pudieran deberse a la caída de todos ellos como consecuencia de la oposición del acusado a la detención. Resta, por lo tanto, una oposición a la detención que puede dar lugar, al menos, a una falta'.

En el presente caso si recoge la sentencia en que consistió la resistencia activa ('se dirigió a los Agentes diciendo que eran unos policías de mierda y que solo hacían caso a los payos, que uno de los Agentes era un gallego de mierda y que se fuera para su tierra, rompiendo unos jarrones que se encontraban en el local (....) cuando los Agentes le comunicaron que iban a detenerla y procedieron ello, Rita se lanzó contra el Agente NUM000 y le pegó un fuerte empujón y propinó una patada en la mano al Agente NUM001 , forcejeando para zafarse de ellos, continuando dado patadas y cabezazos cuando fue engrilletada'). Esta conducta, insultar a los agentes, empujarlos, darles patadas y lanzar manotazos, patadas y cabezazos supera la nimia entidad de la resistencia requerida en la antigua falta de desobediencia del artículo 634 del Código Penal .

Finalmente indicar que ninguna prueba en contrario se ha esgrimido por la defensa, no dignándose a comparecer la acusada para sostener sus alegatos, pese a estar citada en tiempo y forma legal. Es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



CUARTO.- La parte apelante sostiene como segundo argumento de su recurso que debe de aplicarse, en todo caso, la atenuante de dilaciones indebidas, previstas en el artículo 21.6º del Código Penal, solicitando por aplicación de la regla 7ª del artículo 66.1 del mismo texto legal la imposición de la pena de tres meses de prisión.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un ' plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( sentencia nº. 477/16 de 2 de Junio , con cita de las sentencias nº. 81/10 de 15 de Febrero o 416/13 de 26 de Abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado --cuando no hayan sido provocadas por él mismo-- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1589/05 de 20 de Diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1515/02 de 16 de Septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 932/08 de 10 de Diciembre ).

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 458/15 de 14 de Julio nos dice que 'la 'dilación indebida ' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable' ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 645/07 de 16 de Junio y auto del Tribunal Supremo nº. 799/08 de 18 de Septiembre ).

Los requisitos para la aplicación de la nueva atenuante, según las sentencias del Tribunal Supremo nº.

123/11 de 21 de Febrero y 877/11 de 21 de Julio , son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La doctrina legal considera que para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 94/07 de 14 de Febrero ; 180/07 de 6 de Marzo ; 271/10 de 30 de Marzo y 123/11 de 21 de Febrero ). El auto del Tribunal Supremo nº. 314/08 de 10 de Abril se refiere a 'la actitud procesal de las partes, singularmente del imputado, que será, en principio, el que tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos. Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorando la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios. Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales. Comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales. Duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia'.

Y como recuerda la auto del Tribunal Supremo nº. 992/13 de 25 de Abril , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2.011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 655/03 de 8 de Mayo y 506/02 de 21 de Marzo ); también se ha apreciado corno muy cualificada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 291/03 de 3 de Marzo por hechos sucedidos en 1.993 y juzgados en 2.001. En sentencia del Tribunal Supremo nº. 896/08 de 12 de Diciembre por hechos ocurridos 15 años atrás.

En sentencia del Tribunal Supremo nº. 551/08 de 29 de Septiembre ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 630/07 de 6 de Julio por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la sentencias del Tribunal Supremo nº. 132/08 de 12 de Febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1.990.

Y la sentencia del Tribunal Supremo nº. 416/13 de 26 de Abril , compendia: 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 291/03 de 3 de Marzo (ocho años de duración del proceso); 655/03 de 8 de Mayo ( 9 años de tramitación); 506/02 de 21 de Marzo ( 9 años); 39/07 de 15 de Enero (10 años); 896/08 de 12 de Diciembre (15 años de duración); 132/08 de 12 de Febrero (16 años); 440/12 de 25 de Mayo (10 años); 805/12 de 9 de Octubre (10 años); 37/13 de 30 de Enero (8 años)'.

En todo caso, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, bien como muy cualificada o como simple atenuante el Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios o parámetros para objetivar la concurrencia o no de dilación en la tramitación del procedimiento presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes: a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En el presente caso, la Magistrada-Juez de instancia nos dice en su sentencia que 'examinada la causa, debe desestimarse la excepción planteada ya que las Diligencias Previas se incoan en fecha de 25 de Abril de 2.015, dictándose auto de procedimiento abreviado el 24 de Junio de 2.015 y auto de apertura de juicio oral el 30 de Septiembre de 2.015, remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal el 22 de Enero de 2.016.

Se señala fecha de juicio para el día 18 de Octubre de 2.016, vista que se suspende por incomparecencia del testigo y se fija como nueva fecha el día 5 de Junio de 2.017, considerando que no son plazos excesivos o que excedan de lo previsible o tolerable'.

Efectivamente, no son plazos excesivos o que excedan de lo previsible o tolerable ya que la instrucción de la causa se concluye en un corto periodo de tiempo, desde el 25 de Abril de 2.015 hasta el 22 de Enero de 2.016 (casi nueve meses), señalándose el Juicio Oral por el Juzgado de lo Penal en un plazo también breve, para el día 18 de Octubre de 2.016, atendiendo a la carga de trabajo y disponibilidad de Salas de Vistas para la celebración de juicio. El día 18 de Octubre, el juicio se suspende a instancia del letrado de la defensa, ante la incomparecencia de un testigo que no es ninguno de los agentes agredidos en los hechos sometidos a enjuiciamiento, testigo que, por otro lado, nada distinto aportó a lo relatado por los agentes policiales. Dicha suspensión y el lapso temporal hasta el nuevo señalamiento (5 de Junio de 2.017) no puede considerarse como dilación indebida achacable al órgano jurisdiccional. El plazo desde la incoación de las diligencias previas hasta el primer señalamiento a juicio, algo más de un año, es un plazo previsible y tolerable en la instrucción de causas de análoga naturaleza a la ahora enjuiciada, por lo que no procede la estimación de la atenuante esgrimida por el apelante.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de recurso alegado y ahora objeto de examen.



QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Rita , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Rita contra la sentencia nº. 220/17 de 23 de Agosto, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos y en su Procedimiento Penal nº. 326/02, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.