Sentencia Penal Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3014/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/021623
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0021623
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3014/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 473/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Enrique
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO FERRO MUGICA
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
SENTENCIA Nº 68/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 13 de marzo de 2018.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 473/2016 del Juzgado de Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito de robo con intimidación y hurto, el que figura como apelante Enrique , representado
por la procuradora TERESA ZULUETA CALVO y defendido por el letrado IGNACIO FERRO MUGICA contra
el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 24-11-2017 dictada
por el Juzgado de Penal 1 de San Sebastián.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Penal 1 de Donostia se dictó Sentencia con fecha 24-11-2017 en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Enrique se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo R.A.A. 3014/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7-3-2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- El día 26 de octubre de 2015, sobre las 11:30 horas, en el supermercado BM sito en la AVENIDA000 de San Sebastián, Enrique , mayor de edad en la fecha de los hechos, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la intención de obtener un beneficio económico, se acercó al menor Onesimo , de quince años de edad y le exigió que le entregara su teléfono móvil diciéndole que si no se lo entregaba le iba a pegar, arrebatándoselo con fuerza de la mano.

Cuando el menor intentó recuperarlo, el acusado le dijo que le iba a pegar, por lo que el menor tuvo miedo y se sintió intimidado.



SEGUNDO. - A continuación, Enrique tiró el teléfono móvil al suelo, causando daños en el mismo que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 350 euros. El representante legal del menor reclama por los daños.



TERCERO.- No ha resultado acreditado que días antes de estos hechos, Enrique hubiese sustraído ropa de la taquilla del colegio de Onesimo ni una bicicleta.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 24 de noviembre de 2017 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1, cuyo Fallo es del siguiente tenor: CONDENO a Enrique , como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 4 del CP , en relación con el artículo 16 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Enrique , como autor responsable de un delito leve de daños del artículo 263.1, último inciso del CP , a la pena de DOS MESES DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

ABSUELVO a Enrique del delito leve continuado de hurto del artículo 234.2 y 74 del CP , del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición al condenado de dos terceras partes de las costas procesales causadas, declarándose de oficio el tercio restante.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación; alega: - Error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 237 , 242.1 y 2 del CP en relación con el art. 16 CP : Considera que no ha quedado acreditado que la actuación del acusado se llevara a cabo con la intención de obtener un beneficio económico. Carece de lógica afirmar que el acusado arrebatase el teléfono móvil al denunciante con intención de obtener un beneficio económico dado que procedió a destruirlo inmediatamente.

Del testimonio del denunciante se desprende que los hechos se produjeron con total inmediatez; el acusado arrebató el móvil y lo tiró al suelo. No ha existido el ánimo de apoderamiento del móvil con el fin de obtener un ánimo de lucro, solo ha existido un animus damnandi .

El ánimo de lucro es un elemento esencial para considerar unos hechos determinados como delito de robo. Ni en la interpretación más amplia de la jurisprudencia acerca del ánimo de lucro (obtener cualquier utilidad o beneficio) concurre en el presente caso.

Por ello, interesa la revocación parcial de la Sentencia en el sentido que se absuelva al acusado del delito de robo con intimidación en grado de tentativa.

III.- El Ministerio Fiscal impugna el citado recurso de apelación. Señala que el acusado se apoderó del móvil porque no pudo obtener dinero en efectivo y fue cuando el perjudicado le solicitó su devolución el momento en que el acusado lo tiró al suelo rompiéndolo. La destrucción del móvil por el acusado es una manifestación del ius abutendi , del señorío de una persona sobre una cosa que implica incluso el poder destruirla; el acusado exteriorizó de esta manera el ánimo de lucro que presidía su acción.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I.- En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- A tenor de los términos en los que se ha planteado la presente impugnación la cuestión que se ha de elucidar con motivo de esta alzada es determinar si los hechos cometidos por el acusado la mañana del día 26 de octubre de 2015 constituyen un delito de robo con intimidación en grado de tentativa (además de un delito leve de daños), pues según sostiene la parte recurrente la acción desplegada por el acusado se encontraba desprovista de la intención de obtener un beneficio de naturaleza económica, elemento subjetivo del tipo del injusto de ineludible presencia para la tipificación de la acción como delito de robo.

III.- La resolución de instancia declara probado que el día 26 de octubre de 2015, sobre las 11:30 horas, Enrique , con la intención de obtener un beneficio económico, se acercó al menor Onesimo , de quince años de edad y le exigió que le entregara su teléfono móvil diciéndole que si no se lo entregaba le iba a pegar, arrebatándoselo con fuerza de la mano. Cuando el menor intentó recuperarlo, el acusado le dijo que le iba a pegar, por lo que el menor tuvo miedo y se sintió intimidado. A continuación, Enrique tiró el teléfono móvil al suelo, causando daños en el mismo que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 350 euros.

En la fundamentación jurídica la Magistrada razona que resulta acreditado el apoderamiento de cosa mueble, el uso de intimidación para su consecución y el ánimo de lucro consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca ( SSTS 22 de marzo de 1985 , 28 de octubre de 1985 , 25 de junio de 1986 , 12 de febrero de 1987 , 21 de noviembre de 1987 , entre otras).

IV.- En este sentido, conviene recordar que según reiterada jurisprudencia el ánimo de lucro consiste en la intención o voluntad de obtener ganancia, provecho o utilidad de una cosa, o lo que es igual, la intención de obtener una ventaja patrimonial directa como consecuencia del apoderamiento de las cosas muebles de propiedad ajena como correlato del perjuicio causado a su propietario.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 368/2000, de 10 de marzo , señala que 'La noción de ánimo de lucro ha sido ya aclarada en la Jurisprudencia de esta Sala. De acuerdo con estos precedentes el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el ánimus rem sibi habendi , es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

En cuanto a la prueba de su existencia en el caso concreto, la jurisprudencia más antigua entendía que el ánimo de lucro se presumía siempre por el hecho de tomar las cosas muebles ajenas, al estimar que concurre implícitamente en el apoderamiento. Sin embargo, actualmente la jurisprudencia recuerda que dicha doctrina vulnera la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, proclama el artículo 24 CE al establecer una presunción sin prueba de cargo que provoca la inversión de la carga de prueba, pues exige a la defensa del acusado la acreditación de la ausencia dicho elemento subjetivo. Por ello la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran modernamente que, tratándose de un elemento subjetivo del tipo, aun no siendo susceptible su acreditación por medio de prueba directa, es preciso que su concurrencia se infiera de indicios racionales basados en las circunstancias objetivas de la sustracción.

El ánimo de lucro se entiende, de acuerdo con Jurisprudencia reiterada que es un elemento susceptible de una interpretación muy amplia, de forma que se viene incluyendo en dicho elemento la cooperación culpable al lucro ajeno ( STS 12.11.90 ), o al beneficio económico de tercero ( STS 20.4.93 ) y, en general, cualquier ventaja o utilidad, ni siquiera de contenido económico estricto incluso los fines meramente contemplativos o benéficos o la simple vanagloria o placer ( STS 16.2.90 o 11.7.91 .

V.- Por consiguiente, de acuerdo a las referidas directrices jurisprudenciales, consideramos que en el concreto supuesto sometido a revisión con motivo de esta alzada, en realidad sí existió un acto de desapoderamiento cometido por el acusado, quien arrebató el teléfono móvil al menor y lo incorporó, al menos, transitoriamente a su propio patrimonio, esto es, a su ámbito de dominio y, a continuación, procedió a arrojar el teléfono móvil al suelo, causándole una serie de deterioros.

De todo ello, se desprende que la secuencia fáctica ejecutada por el acusado estuvo imbuida o presidida por la existencia de un propósito lucrativo, considerando éste, de conformidad con la exégesis doctrinal reseñada, en un sentido laxo, es decir, no solo como una ganancia evaluable económicamente sino que también se puede colmar dicho elemento subjetivo con la presencia de un fin meramente contemplativo o cuando se busca la simple vanagloria, placer o disfrute con la acción, como ocurrió en el presente caso.

Por estos motivos, desestimamos el recurso de apelación.



TERCERO.- Costas.

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Teresa Zulueta Calvo, en nombre y representación de D. Enrique , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2017 por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma.

2º.- Se declaran de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.