Sentencia Penal Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 188/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. UNO DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 240/2016
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 188/2018
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 68
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pío Aguirre Zamorano
Magistrados:
D. Saturnino Regidor Martínez
D. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado nº 240/2016, por delito contra la Hacienda Pública
, siendo acusado Santiago , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el acusado; apelados el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 240/2016, se dictó en fecha 30 de Noviembre de 2017, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'De la prueba practicada queda acreditado: ÚNICO. - Que el acusado Santiago cuyos antecedentes y circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución, administrador único de la entidad mercantil INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, cuyo objeto social era la explotación de servicios de alojamiento de personas, hostelería, bar , cafetería y restaurante, así como actividades turísticas complementarias de las anteriores, recibió en febrero de 2004 por parte de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo de la Junta de Andalucía, una subvención por importe de 450.000€ para la construcción de una casa rural de hospedaje con capacidad para veinticinco personas. Dicha subvención le fue ingresada en una de sus cuentas bancarias durante el año 2005.

A sabiendas de la obligación de declarar dicha subvención , el acusado , presentó una declaración del impuesto e sociedades en el ejercicio 2005 correspondiente al ejercicio económico anterior en el que no reflejaba dicha subvención , generándole un beneficio de 443.908,67€ al reflejar tan solo unos gastos ficticios y no justificados de 6.091€.

Iniciadas actuaciones inspectoras por la Agencia Tributaria al haber quedado incluida dicha mercantil dentro del Plan e Inspección de la unidad nº 8 , programa ' CONTROL GLOBAL PYME', el acusado dejó de acudir a diversas citas injustificadamente a pesar de haberse realizado en forma por la Inspección de la Agencia Tributaria.

Practicados diversos requerimientos al acusado como obligado tributario para que aportarse los libros de contabilidad oficiales de la mercantil investigada, el acusado en ningún momento procedió a la entrega de dichos documentos.

Finalmente la Inspección de la Agencia Tributaria, ante la falta de documentación, haciendo uso de sus facultades para captar información pudo comprobar que los ingresos de la sociedad INICIATIVAS TUR #SITICAS SIERRA MORENA, en el ejercicio 2004, ascendían a 450.000,12€ y los gastos no deducibles de 334,37 €, por lo que quedó una base imponible de 443.908,67€ y una cuota tributaria de 150.860,46€ que el acusado dejó de abonar voluntariamente'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública , ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 150.860,44€ y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 3 años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad de 150.860,46€ siendo responsable civil subsidiario INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA , con aplicación del artículo 26 de la Ley General Tributaria , esto es desde la fecha en que debió efectuar el ingreso de la deuda tributaria.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado escritos de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que condena al apelante por un delito contra la Hacienda Pública al no declarar, en su calidad de administrador único de la mercantil 'INCIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA', en el Impuesto de Sociedades del año 2004 una serie de ingresos que generaron una cuota tributaria defraudada por importe de 150.860,46 €.

En el primer motivo del recurso se plantea la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho al Juez predeterminado legalmente pues entiende el recurrente que la causa debía de conocerse de modo acumulado a la que se sigue en Sevilla por la supuesta ilegalidad en la obtención o destino de la subvención que generó precisamente el delito fiscal ahora enjuiciado.

Con carácter previo hemos de reseñar que la defensa no ha planteado en forma la correspondiente declinatoria conforme disponen los arts. 19 y ss de la Lecr dentro de los 3 días siguientes al emplazamiento para presentar escrito de defensa. Por otra parte la competencia territorial quedó fijada en fase de instrucción tras una primera inhibición al Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla desde el Juzgado de Instrucción de Andújar, si bien con fecha 29 de marzo de 2016 se acordó por auto devolver la causa a Andújar, resolución que en ningún caso fue recurrida por el hoy acusado y que por tanto ganó firmeza, desestimándose además posteriormente la nulidad interesada por auto de 15 de Junio de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Andújar .

Sentado lo anterior hemos de decir que, contrariamente a lo sostenido por la defensa, la determinación que se ha hecho de la competencia territorial no conlleva ningún vicio de nulidad de actuaciones y, menos aún, del derecho al juez ordinario legalmente predeterminado. Este derecho, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone: a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTS 183/2005 de 18.2 y 409/2005 de 24.3 , con base a la STC 47/1983 ). De modo que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez ad hoc, excepcional o especial, así como el derecho a que la composición del órgano judicial de conocimiento tenga su origen en una norma general dictada con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo la reserva de ley en la materia ( STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido el TS en diversas resoluciones (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia sobre cuál debe ser el órgano jurisdiccional al que, dentro de la jurisdicción ordinaria, corresponda el conocimiento de determinado asunto, por más que pueda entenderse contraria a las normas procesales, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues la doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria, no rebasan el plano de la legalidad ordinaria, careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ). Como decía el Tribunal Constitucional en su Auto 262/94, de 3 de octubre , mantenido en la constante doctrina constitucional que aquí se cita: 'la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que la previsión constitucional contenida en el art. 24.2 no va encaminada a dilucidar cuestiones de competencia o conflictos jurisdiccionales ( STC 49/1983 ) y que no le corresponde decidir simples cuestiones de competencia entre órganos que pertenecen todos a la jurisdicción ordinaria, ya que la manera en que se apliquen los criterios de delimitación de competencias entre ellos no es materia que, por sí sola, sea objeto del derecho de carácter constitucional reconocido por el art. 24 de la Constitución ( STC 43/1985 ). Al Tribunal Constitucional sólo le cabe revisar que la aplicación e interpretación de las normas de competencia realizada por el órgano jurisdiccional ordinario no resulte inmotivada o manifiestamente arbitraria' Por tales razones procede desestimar el primero de los motivos de apelación articulados.



SEGUNDO .- Se plantea como segundo motivo de apelación la vulneración del principio non bis in idem al entender el recurrente que no puede recaer sentencia condenatoria por un delito fiscal cuando se está investigando en otro procedimiento la ilegalidad en la concesión o destino de la subvención que generó ese delito fiscal.

Como señala el TS en Sentencia de 7 de Abril de 2017 , el Tribunal Constitucional -por todas 91/2008 de 21 de Julio - ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en un sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Igualmente, se ha destacado que el TC tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hechos, y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, pero siempre dentro del respeto a los límites de la jurisdicción de amparo, de modo tal que se han de comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial, dado que, de conformidad con el art. 44.1 b LOTC , en el examen de la vulneración de los derechos fundamentales el TC no entrará a conocer 'de los hechos que dieron lugar al proceso' en el que se ocasionaron las vulneraciones que se alegan en amparo, y, dado que el art. 117.3 CE atribuye a los Jueces y Tribunales la potestad jurisdiccional, siendo, por consiguiente, tarea atribuida a éstos la delimitación procesal de los hechos como su calificación jurídica conforme a la legalidad aplicable ( STS 2/2003, de 16-1 , FM.5).

Las sentencias de la Sala Segunda del TS 487/2005, de 29-5 , y 806/2007 de 18-10 , recuerdan como la STC 334/2005 de 20-12 , ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( STS 229/2003 , 149/2003 , SSTC 513/2005 , 395/2004 , 141/2004 ).

En similar sentido la SSTS 1207/2004, de 11-10 , 225/2005, de 24-2 , conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19-5-2003, tiene declarado que el principio 'non bis in idem ' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 CE que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003 de 16-1 ) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/81, de 30-1 . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( STC 180/2004, de 7-11 ; 188/2005, de 4-7 ; 334/2005, de 201-2 ; 48/2007, de 12-3 ).

En el caso de autos no se produce vulneración del principio de non bis in idem por el mero hecho de que se esté investigando la posible tipicidad penal en la obtención o destino de una determinada subvención, puesto que en ambos procesos no existe la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento exigida jurisprudencialmente, y además no ha existido una doble sanción por lo que, en el supuesto de que pudiera plantearse que existiera esa triple identidad, la consecuencia punitiva en este proceso podría descontarse en el proceso ulterior tal y como se mantiene en la jurisprudencia expuesta.

Por otra parte cabe destacar la doctrina establecida en la sentencia del TS de 28-3-2001 , que estimaba, que si bien debe mantenerse que la presunta ilicitud de la procedencia de los bienes no exime del delito fiscal, y que no existe incompatibilidad entre la condena por una serie de delitos que generan beneficios económicos y las condenas por delitos fiscales deducidas de incrementos patrimoniales derivados de una pluralidad de fuentes, incluidos los beneficios indirectos de los referidos actos delictivos, no sucede lo mismo cuando los incrementos patrimoniales que generan el delito fiscal proceden de modo directo e inmediato de un hecho delictivo que también es objeto de condena (con la consiguiente pérdida de los beneficios derivados del mismo por comiso o indemnización) dado que en estos concretos supuestos la condena por el delito que constituye la fuente directa e inmediata del ingreso absorbe todo el desvalor de la conducta y consume al delito fiscal derivado únicamente de la omisión de declarar los ingresos directamente procedentes de esta única fuente delictiva.- En consecuencia, y para concretar la doctrina expuesta, ha de señalarse que para la aplicación del concurso de normas ( art. 8 Código Penal 1995 ) en el que la sanción penal por el delito fuente directa de los ingresos absorbe el delito fiscal que se considera consumido en aquél, es necesario que concurran tres requisitos: 1º) Que los ingresos que generen el delito fiscal procedan de modo directo e inmediato del delito anterior.

Cuando no suceda así y nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o que sólo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del delito han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe apreciar el concurso normativo ( sentencia 1493/99 de 21 de diciembre, caso Roldán ).- 2º) Que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena. Cuando no suceda así, por prescripción, insuficiencia probatoria u otras causas, debe mantenerse la sanción por delito fiscal, dado que el desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente ( sentencia de 7 de Julio de 1996, núm. 649/1996, caso 'Nécora ', fundamento jurídico octogésimo cuarto, en la que se mantiene la condena por delito fiscal respecto de ingresos supuestamente derivados de receptación, precisamente porque ('por estimación de otros motivos de estos mismos recursos, hemos acordado absolver del delito de receptación'). En consecuencia los delitos fiscales deducidos de incrementos patrimoniales que podrían tener origen delictivo deben ser en todo caso objeto de investigación y acusación, como delito contra la hacienda pública pues solamente si el delito del que proceden los ingresos es finalmente objeto de condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero si no lo es por cualquier causa, los delitos fiscales deberán ser autónomamente sancionados. La procedencia ilícita de los bienes no puede constituirse en un beneficio o privilegio para el defraudador.- 3º) Que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil.

En el caso de autos no concurren los aludidos requisitos para proceder a la absorción interesada por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.



TERCERO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Santiago contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 30 de Noviembre de 2017 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 240 de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.