Sentencia Penal Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 316/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MBM167
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0011036
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 316/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 2/2018
Apelante: D./Dña. Ambrosio
Procurador D./Dña. MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE
Letrado D./Dña. IGNACIO DEL RIO FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 68/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. - El día 17 de enero de 2018 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Notificada a las partes, la representación procesal de Don Ambrosio , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, quien lo ha impugnado.



TERCERO. Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de la parte recurrente señala como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, pues su representado, si bien pudo tener intención de hurtar al descuido, lo cual admite, lo que no tenía intención era de usar el arma, la cual fue esgrimida por su acompañante sin que le avisara de que iba a hacerlo, siendo así que, al percatarse de ello se quedó en la puerta del establecimiento, huyendo antes de que su compañero cogiera el dinero y el móvil.

En cuanto a la valoración de la prueba primero, sobre el motivo alegado sobre el error en la valoración de la prueba y sobre tal aspecto señalar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso en el acto del juicio oral el acusado da la versión indicada. Sin embargo en su contra consta la declaración de Don Fructuoso el cual señala que cuando se encontraban en la farmacia entraron dos individuos y uno se abalanzó sobre su mujer, él se encontraba en la botica, y al oír el jaleo salió y vió todo el altercado, llevando uno de ellos el cuchillo, que su mujer forcejeó con ambos, impidiéndola la salida primero uno de ellos, quien la lanzó contra las estanterías, interviniendo luego el otro para evitar que saliera fuera. Laura declara que el acusado había entrado antes a preguntar sobre un humidificador y se fue y a los 15 minutos apareció el mismo señor con otro con un cuchillo, ella intentó ir para afuera y uno le tiró al suelo y el que no llevaba el cuchillo no la dejaba salir. No vio que el acusado mostrara sorpresa al mostrar el otro el cuchillo.

Lo señalado por los citados testigos se observa claramente a través del visionado de la cinta de seguridad de la farmacia la cual ha sido también visionada en la vista oral y sometida por tanto a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad exigidos por la jurisprudencia para tomarla como prueba apta para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia. A través de dicho visionado no se observa que el acusado, al entrar su compañero con el cuchillo, se fuera sin más, sino que por el contrario intervino para asegurar la acción impidiendo a Doña Laura salir al exterior de la farmacia. Efectivamente todo ocurrió de forma rápida, pero ello no impide advertir una colaboración del acusado en el robo, con un acto de cooperación necesario, asumiendo la forma en que el mismo se estaba desarrollando.

Sobre la coautoría , el STS 758/2011 de 21 de junio dice lo que sigue: 'La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal , son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS núm. 251/2004, de 26 de febrero , que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y añade que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible.

En el presente caso es posible que el acusado desconociera inicialmente que su compañero fuera a utilizar el arma, respecto a la cual basta la mera exhibición, pero lo cierto es que una vez que lo hizo, asumió su resultado mediante un acuerdo coetáneo del cual no era ajeno, según se desprende de su actuación en la que no permaneció impasible o se dio a la fuga antes de consumar el delito, sino que por el contrario permaneció en el lugar y colaboró en ello tratando de impedir, agarrando a la testigo, que saliera a la calle antes de que el otro autor se apoderara del dinero, siendo entonces cuando ambos se dieron a la fuga.

Por tales razones se considera que la sentencia ha valorado correctamente la prueba y tal motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Otro de los motivos alegados hace referencia a la pena, solicitando que por aplicación de la atenuante de drogadicción se imponga la de tres años, seis meses y un día en lugar de los cinco años de prisión impuesta.

Efectivamente se observa un error en la imposición de la pena, pues, de un lado, en el fundamento de derecho se hace referencia a la aplicación de la atenuante de drogadicción y a la imposición de la mitad inferior de la mitad superior. El delito de robo con intimidación del artículo 242 1 y 3 del CP . está castigado con la pena de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión, por lo que si se aplica el criterio indicado en la sentencia la pena a imponer tendría un marco que partiendo de dicho mínimo abarca hasta la de cuatro años y tres meses de prisión, inferior a la impuesta de cinco años que es el máximo legal. Partiendo de lo señalado la pena a imponer compensando la agravante y atenuante indicadas, se considera por esta Sala que debe ser la de tres años, seis meses y un día de prisión, al no guardar la actuación del acusado una gravedad adicional a la prevista en los tipos penales por los que ha sido condenado.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ambrosio contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles en el juicio oral 2/18 que se REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de imponer al citado recurrente la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión en lugar de la pena de cinco años de prisión impuesta, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma , declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto del art. 849.1º de la LECRim cuando, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica de la misma índole que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26/02/2018. Doy fe.