Sentencia Penal Nº 68/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 93/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0052290
Procedimiento Recurso de Apelación 93/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Dionisio
PROCURADOR D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 68/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Excma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 29 de mayo del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 28 de julio de 2017 la Sentencia nº 340/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 295/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid (DP PA 1081/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado Dionisio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tenía su residencia en una parcela sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en la que habitaban también otros familiares, y se dedicaba también a vender a terceras personas cocaína y heroína, que ocultaba en la parte trasera de la parcela.

En concreto, sobre las 12:00 horas del día 27 de abril de 2016, el acusado salió al exterior por la parte trasera de la parcela y, tras andar unos metros, levantó un colchón y cogió una bolsa de plástico que contenía a su vez otras dos bolsas, una de cocaína, que arrojó un peso bruto de 80 gramos, con un peso neto de 73,590 gramos y un grado de pureza de un 75,6 % (55,634 gramos de cocaína pura) y otra de heroína, que arrojó un peso bruto de 80 gramos y un peso neto de 74,950 gramos con una riqueza de un 10,9 % (8,169 gramos de heroína pura), hallándose también una báscula de precisión, momento en que fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban desempeñando labores de vigilancia.

Fue practicada diligencia de entrada y registro en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, no encontrándose sustancia estupefaciente en el interior del domicilio.

Tras salir de la vivienda al exterior, por la puerta que da acceso a la parte trasera, se hallaron ocultos debajo de aquel colchón, varios envoltorios conteniendo bolsas de plástico con diversas sustancias, heroína, cocaína en diferentes cantidades, así como otras sustancias no sometidas a fiscalización y tres básculas de precisión. En concreto, cuatro envoltorios: uno de ellos contenía una bolsa de plástico con un peso neto de 22,238 gramos de heroína con una riqueza de un 5,3 % (1,178 gramos de heroína neta); el segundo, una bolsa de plástico que contenía 6,01 gramos de sustancia no sometida a fiscalización; el tercero una bolsa de plástico que contenía a su vez dos bolsas, una de las cuales contenía 48,442 gramos de cocaína, con una riqueza de un 70 % (33,909 gramos de cocaína pura) y otra de 44,554 gramos de heroína, con una riqueza de un 11,6 % (5,168 gramos de heroína pura); y finalmente una bolsita de plástico que contenía en su interior dos bolsitas de 1,800 y 1,342 gramos de sustancias no sometidas a fiscalización.

Las mencionadas sustancias y efectos no ha quedado acreditado que pertenecieran al acusado para su posterior venta, al ser hallados en diferente momento al en que se produjo su detención, sorprendido cuando portaba la bolsa que le fue ocupada.

Tampoco ha quedado probado que fuera el acusado quien los días 10 de marzo y 18 de abril de 2016 vendiera heroína en la parcela mencionada a Romulo y Salvador en la primera de las fechas así como a Segismundo en la segunda.

La cocaína intervenida al acusado tendría un valor en el mercado ilícito de 8.223.85 euros y la heroína intervenida el de 1.488,65 euros.

El acusado presenta un consumo repetido de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, sin que haya quedado acreditado que, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a dicho consumo'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva: Condenamos a Dionisio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.



TERCERO.- Notificada la misma a la representación de D. Dionisio , mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2017 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula los siguientes motivos: en primer lugar, invoca infracción de sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia con apoyo en un triple orden de consideraciones: Ante todo, cuestiona el carácter de prueba preconstituida o anticipada (sic) de la sustancia intervenida por los agentes del CNP entre las 11:30 y 12:00 horas del día 27.04.2017, al detener éstos inmediatamente al acusado y conducirlo a dependencias policiales, no efectuando durante dicho tiempo ni pesaje de la sustancia ni narcotest, sin proceder a notificarlo de inmediato al Juez que llevaba la investigación con un doble fin: de un lado, que éste acordara inmediatamente 'la entrada y registro de la vivienda, de la parcela y del descampado en cuestión' -el resaltado es nuestro; y de otro, que la droga intervenida al acusado quedara custodiada por la Policía hasta la llegada del Letrado de la Administración de Justicia, al efecto de que levantara la correspondiente acta. Reprueba el apelante, en definitiva, que los agentes trasladasen al detenido y la droga primeramente intervenida -antes del registro domiciliario practicado unas horas después- a las dependencias policiales. En otro sentido, más conectado con la irracional valoración probatoria pone de relieve una contradicción en las declaraciones en el Plenario de los agentes NUM001 y NUM002 , que participaron en la detención.

Consecuente con lo que antecede abunda el recurso en lo que es el nudo gordiano de este motivo, a saber: lo que estima ser una falta de fiabilidad en la cadena de custodia. Señala, al respecto, que durante el ulterior registro tampoco se habría sometido a la fe pública la intervención de las dos bolsitas de droga por cuya supuesta tenencia el acusado ha resultado condenado; además, constaría acreditado que los utensilios intervenidos -balanzas de precisión- no habrían sido enviados al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y que la cantidad de droga remitida por la Policía a dicho Instituto no se correspondería con la cantidad analizada en el laboratorio, existiendo una diferencia de 22 gramos de heroína: se dicen enviados 70 gramos, y se manifiestan recibidos por el INT 48 gramos, mediante Oficio de Disconformidad ratificado en el Plenario por la perito nº. NUM003 .

En suma, entiende el primer motivo del recurso que la prueba practicada en el plenario no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Acto seguido, con carácter subsidiario el apelante aduce la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 20.2 º y 21.1ª CP , genérica o analógica, al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto: el consumo de droga dura; la antigüedad de la drogodependencia - más de diez años-; y que ha estado en continuo tratamiento no solo en el CAD de Vallecas, sino también en el centro penitenciario donde se encuentra -rectius, encontraba- recluído, en la Clínica Coslada y en el SAJIAD de Plaza de Castilla.

Por todo lo cual, suplica de esta Sala el dictado de una Sentencia que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, acuerde la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de 7 de noviembre de 2017. Considera que los agentes actuaron amparados por el art. 770.3ª LECrim ; se remite a los argumentos de la Sentencia para justificar la regularidad de la cadena de custodia, reprochando al recurrente una visión parcial y sesgada del atestado, llegando a afirmar como probados hechos que no se contienen en la Sentencia; asevera la total carencia de sustento respecto de la indebida enervación de la presunción de inocencia; y, en lo tocante a la atenuante de drogadicción, destaca el Ministerio Público que el recurso incurre en mera discrepancia con la valoración de la prueba, pues, como constata la Sentencia, no consta en absoluto acreditado que el consumo haya afectado de algún modo las bases de la imputabilidad del acusado.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por oficio de 5.4.2018 con entrada en esta Sala el siguiente día 9 de abril de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 13.04.2018).



SEXTO.- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 29 de mayo de 2018 (DIOR 13.04.2018), fecha en la que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 13/04/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos dicho, el primer motivo del recurso expresa, ante todo y sobre todo, un alegato de 'ruptura de la cadena de custodia' que traería causa de varias circunstancias concurrentes: De un lado, la detención inmediata del acusado -cuando es sorprendido en poder de una bolsa conteniendo dos bolsitas con droga- y su traslado a dependencias policiales, no efectuando durante dicho tiempo ni pesaje de la sustancia ni narcotest, sin proceder a notificarlo de inmediato al Juez que llevaba la investigación con un doble fin: que éste acordara inmediatamente 'la entrada y registro de la vivienda, de la parcela y del descampado en cuestión' -el resaltado es nuestro; y de otro, que la droga intervenida al acusado quedara custodiada por la Policía hasta la llegada del Letrado de la Administración de Justicia, al efecto de que levantara la correspondiente acta. Reprueba el apelante, en definitiva, que los agentes trasladasen al detenido y la droga primeramente intervenida -antes del registro domiciliario practicado unas horas después- a las dependencias policiales.

En segundo término, reprueba el apelante que durante el ulterior registro tampoco se haya sometido a la fe pública la intervención de las dos bolsitas de droga por cuya supuesta tenencia el acusado ha resultado condenado; además, los utensilios intervenidos -balanzas de precisión- no habrían sido enviados al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y la cantidad de droga remitida por la Policía a dicho Instituto no se correspondería con la cantidad analizada en el laboratorio, existiendo una diferencia de 22 gramos de heroína menos: se dicen enviados 70 gramos, y se manifiestan recibidos por el INT 48 gramos, mediante Oficio de Disconformidad -f. 373- ratificado en el Plenario por la perito nº. NUM003 .

1. Criterios de enjuiciamiento.- En cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda viene reiterando sin fisuras -v.gr., en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - que el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

La Sala Segunda recuerda, asimismo, que 'los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad y autenticidad' (FJ 4 S. 954/2016, de 15 de diciembre, roj STS 5496/2016). Y también ha advertido que 'la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 )' (FJ 6º, STS 856/2016, de 16 de noviembre, roj STS 4971/2016 ); y FJ 11º.1, STS 14/2018, de 16 de enero, roj STS 2/2018 ).

Ahora bien, resulta igualmente conteste el criterio -reseñado por la Sentencia apelada cuando habla de falta de base fáctica- de que 'para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación' ( STS 675/2015, de 10 de noviembre, FJ 7, ROJ STS 4722/2015 ).

Y es que no cabe dudar de que la documentación no es la única forma mediante la cual se pueden excluir las sospechas -no la mera exposición de dudas genéricas- sobre la ausencia de integridad de la cadena, abriéndose así la posibilidad de sustituir o complementar una documentación eventualmente insuficiente a través de otros medios de prueba como puedan ser las declaraciones testificales ( STS 600/2013, de 10 de julio -FJ 1º, roj STS 4006/2013 ). Postulado en el que insiste, recientemente, el ATS 210/2018, de 1 de febrero -FJ 2º.B, roj ATS 1274/2018 -, cuando destaca que 'la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Y recuerda, de modo muy importante para el presente caso, con cita de la STS 148/2017, de 22 de febrero , cómo el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia no permite sostener que 'cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso'.

En resumen -y en palabras del FJ 7º de la STS 250/2017, de 5 de abril, roj STS 1582/2017 -, 'la cadena de custodia: a) No es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.

b) Garantiza la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas.

c) No afecta a la nulidad de la prueba sino a su fiabilidad.

d) La irregularidad tiene que ser causal o material respecto a la pérdida de valor de lo incautado con fines analíticos, no meramente formal.

e) No basta con afirmar dudas, hay que probar los vicios de la ruptura de la cadena de custodia, pues las actuaciones procesales, incluido el comportamiento de la policía judicial, se presume lícito mientras no se pruebe lo contrario.

Y también conviene traer a colación, en palabras de la STS 676/2016, de 22 de julio (FJ 2 in fine, roj STS 3704/2016 ), que 'la sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante'. Y es que la mera tardanza en la remisión no es equiparable a la acreditación de que durante ese lapso la sustancia intervenida ha estado fuera del control judicial o policial -cuya legalidad se presume-, pudiéndose entonces suscitar dudas sobre la realidad e identidad de lo intervenido y lo que se exhibe como pieza de convicción o elemento probatorio (FJ 1º-C, ATS 759/2017, de 27 de abril, roj ATS 5465/2017 ). Criterio que se ha de sostener, con mayor razón si cabe, cuando, como veremos, es un hecho conocido -y manifestado en el plenario por alguno de los agentes que depusieron como testigos- al que atribuye esa tardanza, que la droga se entrega cuando las disponibilidades del Laboratorio interviniente lo permiten.

2. Aplicación al caso.

De entrada, conviene dejar clara constancia de que alguno de los alegatos que se expresan en este motivo carecen de todo fundamento: es un hecho probado, amén de no discutido, que la detención de Dionisio y la aprehensión de la droga se produce en un descampado anejo, pero exterior a la parcela o jardín de la vivienda, lo que en modo alguno requería de diligencia de entrada y registro -v.gr., STS 154/2017, de 10 de marzo, roj STS 1225/2017, FJ 1º-; éste se interesa, ya respecto del domicilio, unas horas después ante el Juzgado de Guardia; pero conviene no olvidar que los hechos que constituyen el objeto del presente recurso se refieren a la detención previa del acusado y a la droga supuestamente hallada en su poder. Los agentes que participan en su detención, y que lo hacen en calidad de Policía Judicial -se seguía una investigación bajo la dirección del Juzgado de Instrucción nº 38 de esta capital, DIP nº 1081/2016 - actuaron por propia autoridad y en estricto cumplimiento de sus funciones, tal y como prevé el art. 770.3ª LECrim , cuando trasladaron al detenido y la droga incautada a Comisaría practicando el narcotest y el pesaje en sus dependencias, sin que, como es obvio, tuviesen que esperar unas horas en el lugar de los hechos hasta que se llevase a efecto una eventual diligencia de entrada y registro, aún no autorizada...

Sentado lo que antecede y a la luz de los parámetros de enjuiciamiento expuestos, la Sala ha de destacar que ni el recurso aporta el menor indicio de manipulación en lo que toca a la sustancia aprehendida al acusado -cfr., mutatis mutandis, STS 445/2015, FJ 1.F), ROJ STS 3249/2015 -, ni se ha interesado prueba alguna al efecto, limitándose el recurrente a plantear en términos genéricos la expresada eventualidad, sin que haya tenido lugar solicitud alguna de contraanálisis de la sustancia incautada -extremos en absoluto carentes de trascendencia, como revela, v.gr., el FJ 2º.C, ATS 1655/2016, de 3 de noviembre, roj ATS 11102/2016 ; y el FJ 5º STS 845/2017, de 21 de diciembre, roj STS 664/2017 -.

Por lo demás, la Sala no puede sino compartir la argumentación sobre el particular de la Sentencia apelada que se acomoda a la doctrina jurisprudencial expuesta cuando sustenta la integridad de la cadena de custodia no solo en los oficios remisorios y de recepción de la droga, sino también en las declaraciones en el plenario de los policías nacionales que intervinieron la misma, efectuaron el pesaje y narcotest en comisaría y la trasladaron al INT.

Así el agente NUM002 refiere cómo la bolsa incautada a Dionisio la llevan a Comisaría con el detenido y es entregada al Jefe de Grupo --agente nº NUM004 -, que la guarda en la caja fuerte; testimonio que corrobora el propio agente NUM004 , y que guarda perfecta congruencia con el Atestado obrante a los ff.

66 y 67 -y con el Acta que obra a los ff. 52 y 53-, por ellos suscrito como Instructor -el Jefe de Grupo- y Secretario -el agente NUM002 -, donde se relata la detención de Dionisio y la aprehensión de las sustancias estupefacientes por cuya tenencia ha resultado condenado, y todo ello haciendo referencia explícita a las Diligencias Previas 1081/2016, del Juzgado de Instrucción nº 38 de esta capital.

Por su parte, el agente nº NUM005 , como encargado de llevar a Toxicología la sustancia recogida en el lugar de los hechos, refiere todo el proceso, aclarando que la droga sale de la caja fuerte del despacho del Jefe de Grupo y él la entrega sin manipular al Laboratorio, donde, tras el pesaje, se hace una segunda acta que el declarante firma.

La Sentencia de instancia explica, sin sombra de arbitrariedad, que hubo un error en el primer oficio remisorio -nº 8701/2016 - a Toxicología, firmado por el agente NUM002 , donde se hicieron constar las sustancias intervenidas en la diligencia de entrada y registro, en otras labores de vigilancia del mismo día y en la inspección del descampado efectuada con ocasión del registro autorizado por el Juzgado de Guardia -DP 1232/2016-, pero no lo intervenido a Dionisio , subsanándose ese error en el oficio remisorio definitivamente enviado con entrada en el INT el 31 de mayo de 2016, firmado por el Instructor del Atestado nº NUM006 , el agente nº NUM004 , donde ya se hacía referencia a: 'una bolsa de plástico conteniendo en su interior dos bolsitas, una de ellas conteniendo una sustancia de color blanco, al parecer COCAÍNA, con un peso aproximado de 80 gr., y la otra bolsita conteniendo una sustancia de color marrón, al parecer HEROÍNA, con un peso aproximado de 80 gr.'.

Lo que a todas se corresponde con las muestras 10 y 11 reseñadas en el Informe de Toxicología de 24 de agosto de 2016 -ff. 238 a 243-, que, por su peso y descripción, como señala la Sentencia apelada, son las que se ocupan al acusado en el momento de su detención. Ha de tenerse presente que el Informe del INT hace referencia a que las muestras remitidas lo son 'en virtud de Diligencias Previas 1081/2016, del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, identificando el oficio remisorio de 31 de mayo de 2016, procedente de la Comisaría de Vallecas de Madrid, con el nº 8701/2016 .

Los datos del atestado -ff. 66 y 67-, puestos en conexión con el oficio remisorio y el Informe de Toxicología -coincidente en la identificación del oficio y de las Diligencias Previas en cuya virtud se remite la droga para ser analizada-, unido al testimonio conteste en el Plenario de los agentes que participan en la detención, en el transporte de la droga a Comisaría, en su pesaje y sujeción al narcotest, en su depósito en la caja fuerte del Jefe de Grupo y en su posterior traslado al INT -agentes núms. NUM001 , NUM002 , NUM004 y NUM005 -, permiten contrastar suficientemente la integridad de la cadena de custodia y dar por subsanadas algunas carencias del oficio remisorio. Tampoco obsta a esta conclusión, así lo destaca la Sala a quo, que el INT haya hecho constar la diferencia de peso respecto de una de las muestras remitidas -faltando 22 gramos en peso bruto de una bolsita-, pero referida dicha discrepancia a una muestra contrastadamente distinta de las que fueron ocupadas al acusado.

En suma: las coincidencias expresadas, en la documental y en los testimonios en el Plenario de los Agentes a los que se remite la Sentencia apelada, son más que suficientes para estimar que el análisis corresponde a las sustancias aprehendidas al recurrente (v.gr., FJ 2.C, ATS 1655/2016 y FJ 2.C.iii ATS 876/2016, roj ATS 9717/2016 ). Hemos de reiterar en este punto, con el FJ 8º.B ATS 514/2017, de 2 de marzo -roj ATS 3201/2017 -, que 'la ruptura de la cadena de custodia tiene efecto sobre el valor probatorio cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio'; circunstancias que, a todas luces, no se acreditan en el presente caso.

A lo anterior hemos de añadir que la flagrante contradicción que denuncia el recurso, como sustento de la duda razonable de la participación en los hechos del acusado, no es tal. El recurso hace una afirmación patentemente errada: dice que 'el agente NUM001 manifestó en el juicio oral 'que participó en la detención de Dionisio e incautación de la sustancia intervenida (80 gr. de cocaína y 80 gr. de heroína y una balanza con restos de cocaína) junto con el Funcionario Policial nº NUM002 ...'. Y, por el contrario, el segundo de los Policías antes citado, el nº NUM002 manifestó: '...que no participó en la detención de Dionisio , porque se encontraba en la parte delantera de la casa'. Todo ello entra en una evidente contradicción con lo manifestado por dichos funcionarios en el Atestado Policial obrante a los ff. 53 y 54 de la causa'.

La Sala, verificando lo acaecido en el juicio oral, comprueba que las manifestaciones del agente nº NUM002 en su declaración del 9 de mayo de 2017 son categóricas y detalladísimas al afirmar, en perfecta sintonía con el atestado, que participó 'junto con otro compañero' en la detención del acusado y en la incautación de la bolsa con dos bolsitas en su interior conteniendo lo que resultó ser cocaína y heroína...

Por el contrario, es el agente NUM004 -Instructor del atestado- quien en la sesión de 5 de mayo declara, a preguntas de la defensa, que no intervino en la detención de Dionisio , 'porque salió por la parte de atrás estando el declarante en la parte de delante'.

Ambos agentes - NUM001 y NUM002 - ratifican en el Plenario las circunstancias en que se produce la detención y lo que le incautan al acusado, debiendo en este momento recordar, amén de lo ya dicho en torno a la cadena de custodia, que la Sala Segunda ha establecido reiteradamente la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, FJ 1º - roj STS 1951/2017 -; ATS 1079/2017, de 13 de julio, FJ Único.C - roj ATS 7793/2017 -; ATS 759/2017, de 27 de abril , FJ 1º.C; ATS 710/2017, de 20 de abril , FJ 1º.C -roj ATS 4685/2017 , con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010 , entre muchas).

No existe, pues, el menor fundamento para sostener que la Sentencia apelada vulnera el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuya enervación ha tenido lugar sobre la base de testimonios y pericias practicados y/o ratificados en el Plenario con las debidas garantías, cuando identifican la persona del detenido, haberle hallado en posesión de la sustancia estupefaciente supra descrita, y corroboran, en lo que a la cadena de custodia se refiere, la sustancial mismidad -en lo que es objeto de recurso y ha sido motivo de condena- de los oficios remisorio y de recepción de la droga, y de los datos de incautación que se hacen constar en el atestado correspondiente.

El motivo, en sus diversos alegatos, es íntegramente desestimado.



SEGUNDO .- Con carácter subsidiario el apelante aduce la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 20.2 º y 21.1ª CP , genérica o analógica, al concurrir -dice- todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto: el consumo de droga dura; la antigüedad de la drogodependencia - más de diez años-; y que ha estado en continuo tratamiento no solo en el CAD de Vallecas, sino también en el centro penitenciario donde se encuentra -rectius, encontraba- recluído, en la Clínica Coslada y en el SAJIAD de Plaza de Castilla.

1. Parámetros de enjuiciamiento.- A. En primer término, se ha de reiterar, como reitera de modo cuasi conteste la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio, ROJ STS 3499/2015 , FJ 2-, 'que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ) -v.gr., STS 197/2017, de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017 ). Esta última afirmación ha de ser aceptada en sus propios términos, más allá de la pertinencia o no de aplicar la categoría 'carga de la prueba' en el proceso penal -puntualmente cuestionada, v.gr., por la STS 639/2016, de 14 de julio, FJ 2, roj STS 3520/2016 -, categoría que, por cierto, es perfectamente aplicable a las acusaciones -piénsese, en las víctimas que acusan- a la par que compatible con el deber de apreciar de oficio las eximentes y atenuantes, siempre que de las actuaciones se sigan elementos fácticos que permitan la racional consideración de que concurren sus presupuestos de hecho.

B. Es pacífica la jurisprudencia -v.gr., la STS 684/2016, de 26 de julio (FJ 2) -roj STS 3925/2016 - que establece 'que la eximente de responsabilidad criminal por drogadicción está recogida ( art. 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ) para quienes al cometer la infracción tengan una plena perturbación de la conciencia, por la utilización de la droga o por estados de infradosificación, que impidan comprender la significación de la acción. Paralelamente se entiende que la disminución de la imputabilidad y de la responsabilidad en los términos de la eximente incompleta, se produce, bien en casos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación mental ( SSTS 933/06, de 28-9 ; 1390/11, de 27-12 o 655/13, de 17-7 )'. Ídem, sobre la casuística de la aplicación de la eximente incompleta, el FJ 5 STS 326/2017, de 9 de mayo (roj STS 1875/2017 ).

O, como dice el FJ 2º.5 de la STS 694/2017, de 24 de octubre -roj STS 3740/2017 : 'la jurisprudencia de esta Sala, ahora ejemplificada con la STS núm. 941/2010, de 15 de octubre , viene estableciendo como doctrina consolidada que la eximente incompleta de drogadicción precisa que se acredite una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad; o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( SSTS 672/2007, de 19 de julio ; 742/2007, de 26 de septiembre ; 713/2008, de 13 de noviembre ; y 665/2009, de 24 de junio ).

La Sala repara también en este punto, por su especial claridad y como paradigma de esta reiterada línea jurisprudencial, en los argumentos que expresa la arriba citada STS 326/2017, de 9 de mayo , esta vez en su FJ 4º: '... la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuante, hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

En definitiva, para apreciar la eximente incompleta es necesario que se acredite de alguna forma la disminución de las facultades mentales, de manera que se reduzca la capacidad de culpabilidad. Para apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 y 26 julio ). Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes, es decir para determinar cuándo se trata de un atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado.

Y también reitera esta Sentencia -FJ 6º- cómo 'la doctrina de esta Sala viene entendiendo por atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado'.

Y todo ello sin olvidar, en palabras de la STS 409/2016, de 12 de mayo (roj STS 2033/2016 ) -FJ 2.2-, que 'para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)'.

En el mismo sentido, v.gr., AATS 1088/2016 (FJ 4) -roj ATS 6460/2016 -, y 383/2015 (FJ 3.B) -roj ATS 2238/2015 , ATS 857/2017, de 1 de junio (FJ 2º, roj ATS 5880/2017 ) y la STS 133/2017, de 2 de marzo (roj STS 754/2017 ), la cual señala (FJ 6º), con apoyo en otras anteriores ( STS 936/2013 de 9 de diciembre ), que: '... Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

Cumple traer a colación, en esta misma línea de pensamiento, las conclusivas palabras del FJ 1º.B ATS 1310/2017, de 21 de septiembre -roj ATS 9851/2017 : Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ). La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

Ídem FJ 5º ATS 1434/2017, de 5 de octubre -ROJ ATS 10800/2017 y FJ 3º.B ATS 1394/2017, también de 5 de octubre (ROJ ATS 10799 /2017 ).

2. Aplicación al caso.- El recurso no comparte el hecho probado que declara que 'el acusado presenta un consumo repetido de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, sin que haya quedado acreditado que, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a dicho consumo'.

Sostiene, en concreto, que obran en las actuaciones informes periciales que constatan la dependencia del acusado a la cocaína durante más de 7 años -en otro momento, habla de 10; refiere cómo la Sentencia excluye la aplicación de la atenuante al resultar ignota la situación psico-biológica del acusado en la mañana del 27 de abril; reconocido este extremo - es un hecho cierto la inexistencia de examen médico del acusado el día de los hechos-, entiende aplicable la atenuación pretendida por las consecuencias de la adicción sobre la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto; la evolución jurisprudencial acredita que, en todo caso, sí es posible apreciar tal atenuante como analógica en virtud de una valoración global del estado de la persona y de las características de su adicción como elemento probatorio base para llegar, vía deductiva, a una conclusión adecuada y ajustada a las condiciones psíquicas y personales del autor material de los hechos.

Rememora la declaración del médico del Centro Penitenciario (nº 40.636) y de la terapeuta ocupacional Dª Adoracion -del CAD de Vallecas-, refiriendo esta última las circunstancias de la primera demanda de atención por parte del acusado el 24.11.2010 -remitido por el SAJIAD de Plaza de Castilla- y la segunda de 2013, derivada de servicios penitenciarios, que se le diagnosticó dependencia a la cocaína, que es un trastorno crónico, pero que no sabe si está consumiendo en 2016, o no..., y que cualquier adicto que tiene una dependencia tiene mermadas algunas facultades como la memoria y la atención; alude también -sin mayor especificación a un informe del SAJIAD de 2010, refiriendo tratamiento con tranxilium y noctamid; y hace constar cómo el análisis de cabello da positivo a la cocaína con 2,60 ng -rectius, 2,70 ng-, siendo la alícuota del cabello de 4 a 8 cms., por lo que se puede acreditar que 4 meses antes de agosto de 2016 había consumido sustancia estupefaciente.

A la vista de los criterios expuestos han de ser analizados los reseñados argumentos del recurso en contraposición con la motivación de la Sentencia -FJ 3º- sobre la concurrencia alegada por la defensa de la atenuante de drogadicción, simple o analógicamente considerada, en la que insiste en esta alzada.

La Sala juzga oportuno, por lo que de ilustrativo tiene, dejar constancia literal del cumplido razonamiento al respecto de la Sentencia apelada: 'En modo alguno ha quedado acreditado que la imputabilidad del acusado esté disminuida a causa de una adicción a las drogas.

El Informe del Centro Penitenciario de Estremera nada dice al respecto y el Informe del emitido por el CAD de Vallecas el 22 de marzo de 2017 (f. 492) tampoco se refiere a la existencia de una verdadera adicción, señalando que el acusado ha realizado dos demandas de tratamiento por dependencia a cocaína y alcohol: la primera el 24-11.2010 derivado por SAJIAD, cerrando su historia el 10 de marzo de 2011 por ingreso en prisión.

El 10.07.2013 realiza la segunda demanda de tratamiento, derivado por los Servicios Sociales Penitenciarios, al encontrarse en Libertad Condicional, dándole el alta el 30 de junio de 2014 por abandono de tratamiento.

En ambos tratamientos, acudió a las citas y analíticas toxicológicas de orina de forma discontinua, no mantuvo abstinencia ni se pudieron trabajar con él los cambios necesarios en su estilo de vida.

No queda acreditada una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas ni tampoco el estado en que se hallaba en el momento de cometer el hecho enjuiciado... Tan solo consta que el acusado no ha llegado a tener nunca una adicción importante, conservando una capacidad psíquica normal por lo que ninguna influencia tuvo la ingesta de drogas en el hecho delictivo. Este dato viene además corroborado por el análisis de cabello realizado en fecha 30.08.2016 -ff. 252 y ss.- que acredita que en la fecha de cometer los hechos, el acusado presentaba tan solo un consumo repetido de las sustancias a que se refiere -cocaína-, lo que resulta insuficiente para la apreciación de cualquier atenuante ya que, insistimos, no se acredita que por esa razón tuviera disminuidas sus facultades de percepción, autocontrol y valoración de la realidad.

A lo anterior cabe añadir que aun admitiendo que sea consumidor habitual de cocaína, tal circunstancia no puede ser ponderada como atenuante atendida la cantidad de droga que fue ocupada, que excede de quien trafica para sufragar con ello el gasto que su propio consumo conlleva'.

Si bien se mira, el recurso no justifica mínimamente la eventual existencia de un error en la valoración probatoria: ni motiva un error facti en sentido estricto que se siga de periciales contestes en los términos establecidos por la Sala Segunda, ni un yerro patente, ni la arbitrariedad en la valoración probatoria que evidenciaran un error iuris con relevancia constitucional -motivación lesiva del art. 24.1 CE . Ni tampoco opone el recurso yerro en la interpretación de la prueba, en la determinación de su contenido objetivo: lo que hay, a todas luces, es un dispar entendimiento de las consecuencias jurídicas que se siguen de los hechos, unos acreditados y otros no, a saber: la existencia de un consumo repetido de cocaína en los meses anteriores a la comisión de los hechos, pero sin prueba de su incidencia causal en el hecho delictivo ni de que éste se haya cometido resultando afectadas por el consumo las bases de la imputabilidad.

Nuestra conclusión inequívoca, a la luz de los parámetros de enjuiciamiento reseñados, es que la Sala de instancia se ha acomodado a la perfección a la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Segunda sobre las condiciones y requisitos que permiten apreciar la atenuante genérica y/o la analógica de drogadicción.

Hemos de recordar que no estamos ante una de esas situaciones, en verdad excepcionales -y máxime no tratándose de documentos en sentido estricto, sino de prueba personal documentada, como es la pericial-, en que -vía art. 849.2 LECrim -, la Sala Segunda permite apreciar un error facti ante el desconocimiento o no ponderación, v.gr., de diagnósticos de informes periciales contestes y no contradichos por prueba alguna.

Doctrina jurisprudencial y casos descritos y pormenorizados con todo detalle, recientemente, v.gr., en la STS 743/2017, de 16 de noviembre (FJ 1º, roj STS 4144/2017 ). Muy por el contrario, la Sentencia ha valorado los informes periciales obrantes en autos sin sombra de yerro ni de arbitrariedad: establece, con toda corrección, que lo único acreditado es un consumo reiterado, no identificable con la grave adicción que la atenuación demanda como premisa fáctica, sin que conste la menor alteración de las bases de la imputabilidad del acusado -ni aun de forma leve-, ni sea de apreciar -por la cantidad de droga que le es incautada- que éste se haya cometido 'a causa de' esa grave adicción, por otra parte no acreditada. Cierto que esa estricta relación de causalidad no tiene por qué existir a la hora de aplicar la atenuante analógica: la Sala recuerda -ya lo ha reseñado- que una valoración global del estado de la persona y de las características de su adicción como elemento probatorio base permite llegar, vía deductiva, a una conclusión adecuada y ajustada a las condiciones psíquicas y personales del autor material de los hechos, y en su caso apreciar la atenuante analógica.

Lo único que sucede en el presente supuesto es que esa valoración global, insistimos, efectuada cabal y racionalmente por la Sala a quo, no permite llegar a la conclusión pretendida: no existe el menor indicio de que, en el momento de los hechos, el acusado tuviese de algún modo afectadas las bases de su imputabilidad por un consumo importante de drogas y/o porque las circunstancias de su adicción -gravedad, antigüedad...- fuese de tal intensidad que ya hubiesen alterado, siquiera levemente, sus facultades de comprensión y de autodeterminación, su capacidad de motivarse por el contenido de la norma: así lo ha entendido la Sala a quo, insistimos, sin sombra de arbitrariedad en la valoración de la prueba. En este sentido, la Sala verifica la conformidad de la valoración de la Sentencia de instancia con el contenido objetivo de lo declarado por el doctor del Centro Penitenciario en el Plenario y por la terapeuta ocupacional del CAD: el primero, señalando que lo único que puede precisar es que Dionisio ha consumido sustancia cuatro meses antes, no si es adicto a la sustancia estupefaciente ni el grado de afectación que tenía durante esos meses; la segunda, declarando que mientras estuvo en el CAD estaba considerado como dependiente -por eso estaba allí-, pero que a partir de ahí ya no sabe -si lo ha seguido siendo-, remitiéndose a la opinión de un médico sobre si la afectación de sus facultades era severa o poco severa, añadiendo que habría que ver cómo estaba en ese momento, y refiriendo, sí, que la adicción provoca merma de las capacidades cognitivas, citando la memoria y la atención.

Todo lo cual impide apreciar, aun como analógica, la atenuante de drogadicción, a diferencia, v.gr., del ilustrativo caso examinado por el ATS 239/2018, de 19 de enero -FJ 3º.C, roj ATS 1728/2018 -, donde un acreditado consumo habitual de cocaína durante los cuatro meses anteriores a la comisión de los hechos - en virtud de analítica practicada tres días después de los mismos-, permitió a la Sala de instancia apreciar la atenuante analógica al determinar que dicho consumo fue 'el causante del estado de nerviosismo en que vieron al acusado al tiempo de la comisión de los hechos -tentativa de homicidio- dos testigos' que así lo declararon en el plenario.

Cfr., con este mismo criterio y en un caso análogo, el FJ 7º ATS 160/2018, de 23 de noviembre de 2017 -roj ATS 13042/2017 .

La infracción que se alega del art. 66 CP es estrictamente tributaria de la estimación del motivo anterior, que no ha tenido lugar, con el consiguiente decaimiento de esta vulneración.

El motivo y, con él, el recurso son desestimados.



TERCERO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim .

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera, en nombre y representación de D. Dionisio , CONFIRMANDO la Sentencia nº 340/2017, de 28 de julio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 295/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid (DP PA 1081/2016); sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.