Sentencia Penal Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 12/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A L M E R Í A SECCION SEGUNDA
SENTENCIA Nº 68/19
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. GEMA SOLAR BELTRAN
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
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En la ciudad de Almería a 15 de febrero de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA,
la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por los delitos de falsedad en
documento público, estafa, delito societario, delito de prevalimiento dentro del delito solcietario, apropiación
indebida y contra el derecho de información del socio o participe contra los acusados D. Juan Alberto con
D.N.I. nº NUM000 nacido el día NUM001 /1952 ,natural de MADRID, hijo de Agapito y vecino de CL.
DIRECCION000 , NUM002 de Roquetas de Mar España, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador D .Juan Barón Carretero y defendido por la Letrada
Dª María Esther Navarrete Morales.
D. Eduardo con NUM003 , nacido el día NUM004 /1956, natural de Roquetas de Mar (Almería),
hijo de Francisco Y Lorenza , y vecino de PLAZA000 , NUM002 , ESC NUM005 , NUM006 NUM007
de Roquetas de Mar (Almería), sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Dª. Francisca José Barea Fernández y defendido por el Letrado D. Eugenio
Antonio Peralta Toscano.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular compuesta por Santos , Antonia , Luis
Alberto , Elizabet Y José Antonio Promociones Inmobiliarias, S.A., Delfina , Carlos Jesús , Encarnacion ,
Alberto Y Amador , representados por la Procuradora D. María Dolores Fuentes Mullor y bajo la dirección
letrada de D. Ricardo Peinado Ruiz, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA,
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- La Acusación Particular formuló escrito de acusación contra los investigados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentados escritos de defensa por la representación de los encartados, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuyas vistas se celebraron los días 21, 22, 23 y 24 de enero de 2019, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral solicitó la libre absolución de los acusados La Acusación Particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como: a.- Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO por su acceso al Registro de la Propiedad, de los arts. 392. 1 en relación con el art° 390. 1 y 3 y 74 del Código Penal b.- Un delito de ESTAFA del art. 248 y 250, 2 , 5 y 6 del Código Penal , c.- Un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el art. 251.1 del Código Penal d.- Un delito societario de FALSEAMIENTO DE LAS CUENTAS ANUALES previsto y penado en el art.

290 Código Penal , e.- Un delito de PREVALIMIENTO DE POSICION MAYORITARÍA del art° 291 del Código Penal f. -Un delito contra el derecho de INFORMACION del socio o partícipe del art. 293 del Código Penal De ellos el acusado Juan Alberto es responsable en cualidad de autor conforme al art° 28. 1 del Código Penal , solicitando las siguientes penas: - Como autor ele un delito continuado de falsedad en documento público señalado con la letra a) de la conclusión 11, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de 50 € día, con .responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53 CP .

- Como autor de un delito de estafa señalado con la letra b) de i a conclusión Í1 a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MESES a razón de 50 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53 CP .

- Como autor de un delito de apropiación indebida de ía letra c) de ia conclusión 11 a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, - Como autor de un delito de FALSEAMIENTO DE CUENTAS ANUALES de la letra d) de la conclusión 11 a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MESES a razón de 50 € día, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago ex art. 53 CP .

- Como autor de un delito de PREVALIMIENTO DE POSICION MAYORITARIA de la letra e) de la conclusión II a la pena de TRES AÑOS DE PRISION.

- Como autor de un delito contra el derecho de INFORMACION del apartado f) de la conclusión 11 a la pena de a la pena de MULTA DE DOCE MESES razón de 30 € día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53 CP .

Respecto de Don Eduardo se retiró la acusación por el delito de falsedad documental que se había acusado en conclusiones provisionales.



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- 'Que Juan Alberto , en el año 1999 era consejero delegado de la sociedad Bahía Serena SL, la cual era la encargada de gestionar el Hotel 'Bahía Serena', sito en la Urbanización de Playa Serena de la localidad de Roquetas de Mar.

En dicha parcela también había unos locales comerciales que pertenecían a particulares que no pertenecían a la vez a la sociedad.

Dicho hotel era propiedad de la citada sociedad y que estaba formada por los propietarios de los apartamentos que integraban las habitaciones del hotel, los cuales habían comprado dichos apartamentos, para cederlos como habitaciones de uso hotelero a la sociedad, recibiendo a cambio una renta anual.

Dichos propietarios formaban también parte de la Comunidad de propietarios ' DIRECCION001 ', cuyo presidente era Eduardo , Mayor de edad y sin antecedentes penales.

En fecha no determinada del año 1999 o años anteriores, se recibió en la sociedad mencionada, información por parte del Ayuntamiento de Roquetas de Mar en el sentido de advertir que la edificabilidad de la parcela dónde estaba asentado el hotel y los locales comerciales había aumentado, lo que llevo a que en la Junta de propietarios de 22 de noviembre de 1999 se llevase dentro del orden del día esta información, acordándose por unanimidad de los asistentes que se comenzara a hacer gestiones para poner de acuerdo a los propietarios de los locales y la construcción de un número no determinado de apartamentos en los elementos comunes.

Al respecto, la sociedad disponía de un informe jurídico del letrado Sr. Poveda Valiente, manifestando los requisitos para adoptar este acuerdo como para la posterior modificación del título constitutivo.

De todas estas operaciones era conocedor el Consejo de Administración de la Sociedad, quien estaba conforme con las nuevas construcciones.

Dado que con posterioridad al año 1999 hubo algunos socios que plantaron discrepancias en la realización de las obras, por la sociedad se les compraron tanto los apartamentos como las participaciones de la sociedad, para de esta forma mantener la unanimidad.

Las obras de la ampliación se inician en el año 2007, realizándose 25 apartamentos y un salón de eventos.

De los 25 apartamentos en venta, sólo 20 son vendidos en contrato privado, en el que intervienen los acusados Sres. Juan Alberto como Consejero Delegado y Eduardo como Presidente de la Comunidad de Propietarios, en los que se indica que se elevará a escritura pública cuando todos los socios otorguen poderes que permitan la necesaria modificación del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios.

Al solicitar el otorgamiento de poderes para la modificación del título constitutivo no se ha obtenido la totalidad de ellos, por lo que en la actualidad no se ha podido realizar la modificación.

No consta que el Sr. Juan Alberto ni que la sociedad gestora se hayan beneficiado con estas operaciones, ni que hayan distraído en su beneficio cantidad alguna.

Desde 2011 al menos, los querellantes no han recibido cantidad alguna de sus rentas, debido al fuerte enfrentamiento personal que existe entre algunos de éstos y el Consejero Delegado Sr. Juan Alberto , fechas en la que el resto de los miembros de la Sociedad Gestora han recibido cantidades inferiores a los 3000 euros, cantidades que no han aceptado los querellantes.

No está acreditado que se hayan falseado cuentas anuales de la sociedad en ninguno de los años.

No constan irregularidades en la utilización de un barco de la sociedad por parte del acusado, ni que en la venta de un vehículo Mercedes por parte de la sociedad haya habido beneficio económico por parte del acusado.'

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de: a. - Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO por su acceso al Registro de la Propiedad, de los arts. 392. 1 en relación con el art° 390. 1 y 3 y 74 del Código Penal b. - Un delito de ESTAFA del art. 248 y 250, 2 , 5 y 6 del Código Penal , c. - Un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el art. 251.1 del Código Penal d. - Un delito societario de FALSEAMIENTO DE LAS CUENTAS ANUALES previsto y penado en el art. 290 Código Penal , e. - Un delito de PREVALIMIENTO DE POSICION MAYORITARÍA del art° 291 del Código Penal f. Un delito contra el derecho de INFORMACION del socio o partícipe del art. 293 del Código Penal Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución , recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985 , 19 de febrero de 1987 , 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, es tan débil la prueba que se ha practicado, que la misma ha de considerarse insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

Hemos de partir que a pesar del elevado número de pruebas que se han practicado en el Plenario, tanto de índole testifical como pericial, es en realidad en la documental que obra en las actuaciones en las que hemos de detenernos, pues en ella se recoge la realidad de todo lo ocurrido en los hechos que enjuiciamos.

Y es en los folios 414 a 419 de las actuaciones dónde se recoge la base de este procedimiento, es el acta de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION001 ' y en la misma destacamos que a aquella fecha había unanimidad de todos los propietarios para hacer nuevas construcciones en los elementos comunes de la misma, pues las nuevas normas sobre de edificabilidad de aquella época así lo permitían.

El primer punto que debemos dejar claro, siguiendo la tesis de la defensa, es que se trata de una operación beneficiosa para toda la Comunidad, es decir para todos los propietarios de ' DIRECCION001 ', pues se iban a construir nuevos apartamentos y determinados elementos comunes como la Sala de Celebraciones que solo aportan beneficios económicos para ellos, con independencia que se pierda o no una pista de tenis, pues debemos recordar que en el régimen de explotación de esta Comunidad de Propietarios en la que cada propietario no puede utilizar su propiedad sino que ha de cederla a la sociedad que la explota, es indiferente que como se dijo en el Plenario se puedan perder o no vistas a las playas.

Se trata esta forma de explotación de un tipo de contrato que es lo que verdaderamente ha complicado la explotación de esta sociedad y que no termina de determinar los derechos verdaderos de los propietarios de los apartamentos, que a la vez son y han de serlo obligatoriamente, socios de la Sociedad Gestora del hotel, que a su vez también lleva el nombre de ' DIRECCION001 ' como la Comunidad de Propietarios.

Estamos ante un tipo de contrato que es verdaderamente complicado, para comenzar no podemos determinar claramente cuál es su naturaleza jurídica, ni siquiera si lo debemos calificar como atípico o quizás denominarlo como mixto, pero esta es una cuestión que no tiene relevancia penal para determinar si los hechos que se han declarado probados son o no constitutivos de los delitos por los que se le acusa.

Como decimos, en la valoración de la prueba nos basamos esencialmente en la prueba documental, pues es más que suficiente y la que recoge verdaderamente la realidad de lo ocurrido, es más, debido al fortísimo enfrentamiento personal que existe entre algunos de los querellantes y el acusado, poca certeza se les puede dar a las manifestaciones de unos y otro, pues en el Plenario se observa la falta de claridad y objetividad de las manifestaciones vertidas en sus declaraciones.

Debemos destacar en este momento, que expresiones que se recogen en escrito de acusación como aquella que señala 'que la anormal situación económica motivada por la actuación de la gerencia del Consejero Delegado y Director del Hotel Juan Alberto y el ocultismo con que se actúa, le permitía éste una apariencia de buen hacer, y así obtener el mantenimiento en sus cargos, tanto para él, como para sus familiares', o cuando se manifiesta que todo se trata de una trama urdida por el acusado y su familia, carecen de la más mínima prueba, pues se trata sólo de opiniones de alguno de los querellantes, pero carecen de la más mínima prueba documental, y es más, han sido varios los Consejeros de la empresa que han depuesto en este Plenario, en especial el mencionado Sr. Severino , y todos ellos han coincidido de forma general, con pocas matizaciones de nula trascendencia que el Consejo de Administración era conocedor de todas las operaciones que se iban haciendo, siendo aprobadas las mismas siempre, en algunas ocasiones con más discusiones entre ellos y otras con menos.

Hechas estas referencias, es el momento de una vez señalado que la ampliación de la Comunidad era legal, y que era correcta, pues había unanimidad de todos los propietarios en la Junta de 1999, procede entrar ahora en el estudio de los siguientes pasos para determinar si hubo o no acciones ilícitas por parte del acusado con posterioridad.

Nos centramos ahora en las conversaciones con los dueños de los locales comerciales, con los que en principio nadie se queja de esta circunstancia, y en los distintos pasos que se dieron con posterioridad al comenzar a construirse los apartamentos y el salón de celebraciones.

Que pueda existir un error en la forma de actuar, pues para poder elevar a escritura pública las nuevas construcciones ha de modificarse el titulo constitutivo de la Comunidad y para ello se necesita una nueva unanimidad de todos los propietarios, y quizás hubiera sido prudente antes de comenzar la obra haber tenido el poder de todos los propietarios que permitiera posteriormente la modificación del título constitutivo de la Comunidad y hacer las correspondientes escrituras públicas de los apartamentos que se han construido, puede ser, pero en forma alguna esta circunstancia puede tener relevancia penal, pues se trata a lo sumo de una conducta precipitada y si se quiere a lo sumo imprudente, y por parte del Consejo de Administración, no exclusivamente del acusado.

Se trata pues de una situación que se encuentra bloqueada esencialmente por los enfrentamientos personales ente querellantes y acusado, que está perjudicando a los querellantes, como también al resto de copropietarios y que debería tener una buena solución para todos si se acude la mediación.

Debemos por último reseñar la importancia que le ha dado este Tribunal a las declaraciones del testigo Sr. Severino , Consejero de la Sociedad, pues la sinceridad de las mismas nos hace creer en la veracidad de todo lo que manifestó, destacando en este aspecto que siempre se recibió toda la información que se pidió al acusado, que los problemas vinieron cuando no se pudo pagar la totalidad de la renta a los propietarios, que se mandan todas las cuentas antes de la Juntas o que el barco propiedad de la Sociedad puede ser utilizado por por otras personas distintas del acusado Sr. Juan Alberto .

Respecto de la prueba pericial practicada, hemos de señalar que nada aclara a este Tribunal, pues no se reflejan ilegalidades alguna, con independencia de los posibles inspecciones fiscales que se pudiera hacer, o de la manifestación que se hace señalando que existe un falseamiento de cuentas, a las que haremos referencia basándonos en la sentencia de esta sección que aborda el tema en sentido contrario.



SEGUNDO: Hechas estas manifestaciones sobre la valoración de la prueba y la realidad de lo ocurrido, debemos ir estudiando delito por delito para determinar si se han cometido los mismos como señalan los querellantes.

a.- En primer lugar, se acusa de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO por su acceso al Registro de la Propiedad, de los arts. 392. 1 en relación con el art° 390. 1 y 3 y 74 del Código Penal .

Hemos de señalar que el Tribunal Supremo exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el articulo 390 del Código Penal ; 2) Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; 3) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1995 , 20 abril 1.997 , y 10 y 25 marzo 1.999 .

La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En este sentido la falsedad punitiva solo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos o intrascendentes - sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.999 -.

Respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos - sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2.997 -. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el trafico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales y no inocuos o intrascendentes - sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1.990 -, según un criterio más cualitativo que cuantitativo - sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1.994 -.

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. No es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de documentos privados - sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 25 de marzo de 1.999 .

La acusación se refiere en este aspecto a los contratos elaborados por Juan Alberto o realizados por otras personas por su indicación, firmados por éste en calidad de consejero delegado y por el que fuera acusado Eduardo en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios, pero hemos de comenzar señalando que los mismos habían sido previamente aprobados por el consejo de administración, y no podemos observar mutación de la verdad en los mismos.

En primer término, vemos que los contratos celebrados en 2007 entre los propietarios de los locales y la comunidad de propietarios DIRECCION001 por las que se ceden recíprocamente zonas comunes, recogen que las facultades para ese acto derivan de los acuerdos adoptados por la Junta General de la Comunidad de fecha 27 de noviembre de 1999 en la que se adoptó por unanimidad el acuerdo de desafección, segregación y enajenación de zonas comunes para la edificación por terceros de nuevas unidades de explotación hotelera y allí se autorizó al órgano de gobierno para negociar las condiciones de la cesión, y hacemos especial referencia al numero sexto en el que se dice que el contrato quedará perfeccionado una vez que haya sido recabado el correspondiente acuerdo individualizado con el resto de los propietarios que componen el edificio y que, para el caso de que no se obtuviera la unanimidad de dicho acuerdo y no pueda ser llevada a cabo la adjudicación en propiedad de los elementos y espacios que se identifican en el presente contrato por cada una de las partes, se perfeccionará la cesión de uso de dichos espacios tal y como fue acordado en la Junta General de la Comunidad de Propietarios de fecha 27 de noviembre de 1999.

Sobre los contratos celebrados en 2009 y 2010 por la sociedad y la comunidad de propietarios DIRECCION001 con particulares para la compra-venta de los nuevos apartamentos construidos, se recoge idéntica explicación, la del apartado seis, respecto del origen de las facultades de los investigados, previendo en su estipulación séptima que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa se realizará una vez se haya autorizado la escritura de obra nueva y realizado las modificaciones necesarias en la escritura de división horizontal.

No podemos entender mutación ni falsedad alguna, pues ambos contratos se han hecho según las indicaciones de la Junta de 1999, con las advertencias de los requisitos y problemas que pudiera haber para elevarlos a escritura pública.

En segundo y tercer lugar se acusa de: b.- Un delito de ESTAFA del art. 248 y 250, 2 , 5 y 6 del Código Penal , c.- Un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el art. 251.1 del Código Penal .

Creemos que ambos delitos pueden estudiarse de forma conjunta, pues ambos están basados en si existe o no legitimidad de la ampliación del complejo hotelero y de todos actos derivadas de la misma.

Como elementos configuradores del delito de estafa suelen enumerarse : 1º) un engaño precedente concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa en tanto a la individualidad frente a las restantes figuras de enriquecimiento ilícito, antes traducido en alguno de los artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto de ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de circunstancias todas del caso concreto; 3º) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4º) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, desplazamiento que puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación de la cosa, derecho o servicio de que se trate, pudiendo, recaer el delito de estafa sobre cualquier elemento del patrimonio, incluidas las expectativas legítimas y económicamente valuables; 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , causalidad no material sino ideal o de motivación, lo que supone que el dolo de la gente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; 6º) la dinámica del infractor ha de hallarse presidida por ánimo de lucro, esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

Y por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, este delito requiere para su consumación de la concurrencia de los siguientes elementos: - en cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; - sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro los recibiese, poseyese o retuviese, con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara; - en lo concerniente al título que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente a virtud del depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que; transmitiendo legítimamente la posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tengan por un título traslativo de posesión civil; - en lo tocante a la acción se precisa que el sujeto, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, transmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en la propiedad claramente antijurídica, o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada, o a través de actos concluyentes, unisignificativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño; - resultado bifronte, de apropiación, por un lado, y perjudicial patrimonial por otro, afectante al depositante, comitente, mandante, etc., es decir, al titular dominical de los objetos apropiados; - ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Este Tribunal no tiene dudas, porque es absolutamente lógico y obvio que la intención mayoritaria de los propietarios y socios de la comunidad DIRECCION001 era llevar a cabo la ampliación del hotel y así se aprobó de forma unánime en la junta de 1999, y en ella se facultó a la sociedad para negociar con los propietarios de los locales comerciales la permuta de zonas comunes que posibilitaran la construcción proyectada, lo que se ha hecho de forma correcta y es una cuestión que no merece mayor estudio pues todos estaban de acuerdo, incluidos los propietarios de los locales en sus posteriores negociaciones.

Es aquí dónde pudo estar un error de estrategia por parte de la sociedad, pues además de ese acuerdo unánime era sabedora que posteriormente necesitaría de l autorización de todos los propietarios para modificar el título constitutivo de la Comunidad como requiere la Ley de Propiedad Horizontal, y más aún cuando los propietarios de los apartamentos en 1999 no son los mismos después.

Por eso la construcción no debió comenzarse basada en ese simple consenso, puesto que una disposición de las zonas comunes tras su previa segregación exigiría el consentimiento de todos y cada uno de los propietarios de apartamentos y locales para la modificación de la división horizontal de la propiedad.

Pero eso no supone ni por asomo que se den los elementos constitutivos de los delitos de estafa ni de apropiación indebida, pues los elementos subjetivos de ambos delitos en forma alguna se dan en el único acusado, pues nada se ha acreditado que actuase con engaño a los nuevos compradores, y en este sentido ya hemos mencionado anteriormente la claridad de los contratos con los nuevos compradores y las advertencias que en ellos se hacían, y por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, hemos de señalar que todas las ventas que se hicieron en contrato privado y sus respectivos ingresos fueron a las arcas de la Sociedad, la cual no ha hecho ninguna reclamación al respecto.

Cierto es que con anterioridad al inicio de las obras en 2007 empieza a existir quejas y reticencias de nuevos propietarios, y pudiera haber sido conveniente resolver estos problemas antes, y así se hubiera evitado la situación de paralización actual, pero esto solo puede tener relevancia empresarial o civil, pero nunca penal debido a la atipicidad de esta conducta.

d.- Respecto del delito societario de FALSEAMIENTO DE LAS CUENTAS ANUALES previsto y penado en el art. 290 Código Penal , poco tenemos que decir, se trata de unas cuentas sobre las que existe resolución en primera instancia diciendo que son correctas, que se recurrieron en apelación y en la que esta misma sección en un Tribunal presidido por el Magistrado Sr. Ruiz-Rico la confirmo, por lo que es evidente y palmario que no se han falsificado cuenta alguna.

Además, y es innecesario hacer este comentario, así se han manifestado los distintos miembros del Consejo de Administración que han depuesto en el Plenario.

Al respecto destacamos que por sentencia de 31 de enero de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería desestima la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria de 28 de mayo de 2011 por el que aprobaban las cuentas del ejercicio 2010, señalando que consta acuerdo de la junta de propietarios de 2011 en la que se acordó renunciar a la renta de ese año y, en consecuencia, no hay que considerar generado el gasto, por lo que no hay que contabilizarlo, como decimos, esta resolución fue confirmada por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería de 28 de octubre de 2014 ; por lo tanto, no puede entenderse cometida conducta delictiva alguna relativas a las cuentas de la sociedad.

e.- En quinto lugar se acusa de un delito de PREVALIMIENTO DE POSICION MAYORITARÍA del art ° 291 del Código Penal .

El tipo penal del artículo 291 del Código Penal exige la imposición de acuerdos abusivos con ánimo de lucro propio o ajeno en perjuicio de los demás socios, siendo aquí la falta del más animus evidente puesto que el exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno del agente determinará la diferencia del delito con la infracción mercantil o civil ( STS 796/2006 de 14 de julio ).

En este caso, incidimos de nuevo que los acuerdos adoptados, esencialmente los de nuevas construcciones son beneficiosos tanto para la sociedad como para los socios y a su vez propietarios de apartamentos, siempre que se desbloquee la situación, pero es a es una cuestión que insistimos en ello no depende del acusado, sino más bien de los propios querellantes, por lo que no podemos considerar que se haya cometido esta infracción.

f. -Por último se cusa de un delito contra el derecho de INFORMACION del socio o partícipe del art.

293 del Código Penal En la causa, salvo por las manifestaciones como testigo de Don Amador , no queda acreditada la negativa a facilitar información por parte del acusado, ni por el consejo de administración, pues así lo han manifestado todos los miembros del Consejo que han depuesto, muchos de ellos que estuvieron en las tensas negociaciones que existieron entre los representantes de la familia Alberto Encarnacion Amador y los miembros del Consejo, en los que estos manifiestan que toda la documentación que exigía el Sr. Amador se le puso a su disposición y que no les consta queja alguna al respecto.

Además, si hacemos referencia a las Juntas Generales, consta porque así lo señalaron los miembros del Consejo, e incluso lo reconocieron los querellantes, que todos estaban citados a las mismas y que se ofrecieron antes y en las mismas toda la información que se solicitaba, no constando queja alguna documentada en las actas.



TERCERO: Por último hacemos referencia dos aspectos que se han debatido en el Plenario y que a pesar de no quedar claro en que delito la parte los quiere incluir la parte querellante, aunque parece que lo hizo en el de prevalimiento dentro de los delitos societarios, merecen especial mención.

En primer lugar, respecto de la venta de un vehículo Mercedes a la madre política del acusado y que pertenecía a a la sociedad, no existe queja alguna del Consejo de Administración al respecto y toda la documentación fue entregada a los querellantes, si bien al principio pudo haber alguna ocultación, al no saber si este error de documentación fue intencionado o no, no encontramos relevancia penal alguna en este aspecto.

En segundo lugar, respecto de la utilización de un barco de la sociedad, al afirmar los Consejeros a los que se preguntó que estaba a disposición de todos aquellos que lo solicitaban, entendemos que no se ha cometido infracción alguna por el hecho de estar en un amarre del acusado o porque éste lo utilice más o menos veces.



CUARTO: No existiendo dato alguno que demuestre que ha existido temeridad o mala fe por los querellantes serán de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Alberto de los delitos de falsedad en documento público, estafa, delito societario, prevalimiento en la adopción de acuerdos, apropiación indebida y contra el derecho de información del socio, que se le acusa, con declaración de oficio de 6/7 de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eduardo del delito de falsedad en documento público, que se le acusó, con declaración de oficio de 1/7 de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.