Sentencia Penal Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 109/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento ordinario 109-2018 -R
Juzgado de Instrucción 3 El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A 68/2019
Magistrados:
D. JAVIER GARCIA ARRUGAETA
D. JESUS IBARRA IRAGUEN
Dª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona, a 28 de enero de 2019
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Ordinario al
nº 109-2018, dimanante de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat,
por un delito contra la salud pública, en los que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.
Acusado: Dña Carmen , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Joana Lagunowicz ,
asistida por el Letrado D. Salvador Javier Peiró López , en situación de prisión provisional por la presente
causa desde el 28 de junio de 2018
Ha sido ponente el Magistrado JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de enero de 2019 se ha celebrado el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.



SEGUNDO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud publica del art 368.1 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud ( cocaína ) concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal del que consideró responsable a la acusada Dña Carmen en los términos previstos en los arts 27 y 28 del Código Penal e interesó se le imponga la pena de 8 años de prisión y multa de 250.000 euros y abono de las costas procesales. En aplicación de lo dispuesto por el artículo 89.2 del Código Penal el Ministerio Fiscal, en atención a la naturaleza y gravedad del delito , así como a la necesidad de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida , interesó el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta , significando que , en todo caso podría procederse a la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento total de la pena , el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional , tal y como establece el art.89.2 último inciso del Código Penal Igualmente, interesó se proceda al comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de las sustancias , dinero e instrumentos intervenidos , en aplicación de lo dispuesto en los artículos 127 , 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

TERCERO .- La defensa de Dña Carmen modificó sus conclusiones provisionales y se mostró conforme con el relato de hechos ofrecido por el Ministerio Fiscal , si bien interesó se aprecie la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal con el carácter de muy cualificada , por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el 66.12ª en relación con el artículo 70.1.2ª del mismo Texto Legal procedería imponer a su representada la pena de 3 años y 1 día de prisión . Asimismo en base a lo dispuesto en el artículo 89.1 y 2 del Código Penal interesó la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional , cuando la Sra Carmen haya cumplido la mitad de la pena

CUARTO.- Oída la acusada, se declararon los autos vistos para sentencia .

HECHOS PROBADOS UNICO.- La acusada Dña Carmen , con pasaporte de Brasil NUM000 , sin antecedentes penales , en periodo de estancia legal en España que finaliza el 28 de septiembre de 2018 pero sin que conste domicilio conocido o permiso de residencia en nuestro país y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 28 de junio de 2018, sobre las 08,30 horas del día 27 de junio de 2018 , fue interceptada por la Guardia Civil, en el Aeropuerto de El Prat ( Barcelona ) procedente de Porto Alegre ( Brasil ) con con escala en Sao Paolo cuando desembarcaba del vuelo NUM001 operado por la compañía aérea LATAM transportando en el interior de una maleta de lona de color azul de la marca Swissdigital con sistema de arrastre mediante asa desplegable , cierre por cremallera y candado , con etiqueta de facturación de la compañía aérea LATAM número NUM002 a nombre d ela investigada , oculto en un doble fondo una plancha con dos paquetes en su interior que contenían una sustancia pulvurenta de color blanco , que en reactivo drogotest da resultado positivo a cocaína El peso bruto total de la sustancia de la sustancia contenida en los dos paquetes ascendía a 3.237 gramos .

Una vez analizada la referida sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología se confirmó que era cocaína con un peso total neto de 2.981 gramos , una riqueza total en cocaína base de 89,4% más menos 2,6% y una cantidad total de cocaína base de 2.531 gramos.

Dicha sustancia era transportada por la acusada con ánimo de proceder a su venta a terceros en el mercado ilícito , obteniendo así un beneficio económico de 110.728 euros si se destinara al comercio al por mayor o 191,954 euros si se dedicara al comercio al por menor o menudeo según valoración de la Guardia Civil .

Fundamentos

PRIMERO.- . Valoración de la prueba .

La relación de hechos probados ha resultado acreditada a través de la declaración la propia acusada y la de los testigos presenciales agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 ofrecidas en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción ; a la vista de dichas declaraciones y resultando no impugnado en Informe pericial toxicológico incorporado en autos , las partes renunciaron a la práctica del resto de las pruebas que había sido admitidas. El cuadro probatorio resultante sustenta la hipótesis acusatoria, más allá de toda duda razonable.

El agente NUM003 manifestó como el día de autos y en el vuelo procedente de Brasil reseñado en la relación de hechos probados, el perro detector de drogas que le acompañaba detectó que en una de las maletas procedentes de dicho vuelo podría esconderse sustancia estupefaciente, por lo que siguiendo los protocolos establecidos ,avisó a sus compañeros.

El agente NUM004 manifestó que avisado por su compañero de tal circunstancia , quien a su vez le comunico la descripción de la maleta, practicó un seguimiento a través de las correspondientes cintas ,observando como la maleta fue recogida por la acusada.. El mencionado agente manifestó que se observaba que el fondo de la maleta presentaba un grosor excesivo por lo que solicitó de la pasajera autorización para realizar un punzonado , a lo que ésta accedió , resultando que por una de los orificios realizados salía una sustancia polvorienta de color blanco , que fue analizada mediante reactivo DrogatesT dando resultado positivo a la droga denominada cocaína .

Por su parte la acusada ha reconocido todos los hechos de la imputación , manifestando que en efecto la maleta era suya y que conocía que contenía en su fondo aproximadamente 3 kilogramos de cocaína ; que la cocaína le fue entregada en Brasil para su traslado a España para su posterior venta y que a tales efectos, una vez llegada a España recibiría una llamada de la persona a la que debía de entregarla , sin que ella supiera quien sería . A preguntas de su Letrado ofreció el nombre de dos personas que le habrían entregado en Brasil la droga y afirmo que si bien no ofreció estos nombres en sede judicial en fase de instrucción era porque entonces no conocía su identificación completa ya que ésta le ha sido trasmitida por sus familiares con posterioridad.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de las sustancias objeto del delito, quedan acreditados a través del oportuno dictamen de Toxicología, con el valor jurídico que le otorga el artículo 788.2 Lecrim que, por otro lado, no ha resultado impugnado por ninguna de las partes. Por lo que respecta a las circunstancias de las aprehensiones, el reportaje fotográfico practicado en las dependencias aduaneras, , unidos a las declaraciones antes mencionadas , constituyen igualmente prueba bastante. No existe tampoco ninguna duda, por tanto en relación a la cantidad intervenida y, de que la cantidad total de cocaína ocupada estaba destinada al tráfico.

.La controversia se reduce, en exclusiva, al alcance de la atenuante de colaboración, invocado por la defensa de Dª Carmen .. Por razones de claridad expositiva, al entreverarse aspectos fácticos y jurídicos, dedicaremos el fundamento jurídico cuarto al análisis de estas cuestiones.



SEGUNDO.- . Tipificación penal de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

En cuanto a la naturaleza de dicha sustancia, que en el caso enjuiciado se trata de ¬cocaína, se encuentra incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

. Por otro lado, y es pacífico, se aprecia el tipo agravado del artículo 369.1.5ª CP de notoria importancia, que la jurisprudencia de la Sala II estima aplicable cuando se alcancen los 750 gramos, cantidad que sobradamente es sobrepasada en el caso enjuiciado.



TERCERO.- . Autoría y participación Del delito mencionado responde, en concepto de autor la acusada , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.



CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad . La defensa interesa que se aprecie la circunstancia atenuante prevista en el art 21.4 del Código Penal con carácter de muy cualificada . La circunstancia contemplada en el artículo 21.4º CP es definida del siguiente modo '...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades '. y como recuerda la STS 199/2014, de 4 de febrero , '...la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito...'.

En cuanto a los requisitos que su apreciación exige, según se desprende de la resolución citada, son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial, con lo que sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido; exigencia de veracidad que en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; a estos efectos, la jurisprudencia de la Sala II extiende el ámbito de aplicación del sintagma procedimiento judicial a las diligencias policiales, si bien circunscribe la confesión a la realizada ante las autoridades oficiales, lo que excluye la confesión extrajudicial; y, 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por otra parte, la Sala II ha admitido como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia una vez iniciada la investigación de los hechos respecto del acusado, por lo que, aun descartando la aplicación del artículo 21.4ª, cabría, en principio, atenuar la pena sobre la base del juego de los artículos 21.7 ª y 21.4ª del Código Penal .

En relación con esta cuestión, la STS 548/2012, de 3 de julio de 2012 señala lo siguiente: 'La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

En el caso que nos ocupa, la Sala entiende que no procede la apreciación de la circunstancia atenuante ni siquiera en su modalidad simple o no cualificada y ello porque la aportación prestada por la Sra Carmen no puede ser considerada' como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito ' En su declaración en sede judicial ( folio 69 ) , la acusada realizó una ambigua declaración ya que si bien reconoció que la maleta que fue intervenida era la que ella portaba también manifestó que se la habían dejado ,que venía a España a hacer turismo y que pensaba ir a Mallorca a visitar a un amigo. El hecho de reconocer la maleta intervenida como la que ella llevava en el vuelo no resultó relevante parar la investigación puesto que se trataba de un hecho obvio . A los efectos que nos ocupa debe también significarse que la acsuada se negó a declarar cuando fue detecyada por las autoridades policiles en el aeropuerto , momento que hubiese sido idoneo para el ofrecimiento a las autoridades policiales de datos que pudieran haver sido relevantes para la investigación La defensa mantiene que debe de apreciarse la atenuante en forma cualificada en base a que en el acto del plenario la Sra Carmen reconoció los hechos de la acusación y ofreció el nombre de dos personas que serían .quienes les habrían entregado en Brasil la sustancia a transportar a nuestro país.

Con respecto al reconocimiento de los hechos , debe de recordarse que el mero reconocimiento de la llevanza de la droga incluso en un recinto aduanero o similar , cuando ya es objeto de indagación e investigación no constituye el presupuesto básico de la atenuación ( STS 240/2013 de 8 de abril ) .

Pero es que adicionalmente , no puede admitirse que simplemente el ofrecimiento de dos nombres de personas que supuestamente le entregaron la droga a la acusada pueda, sin más, sin ningun dato addicional, considerase como una información relevante para que las autoridades policiales pudiesen efectuar diligencias de investigación .

Si no puede apreciarse la atenuante en su modalidad simple mucho menos con caràcter de muy cualificada , dicha modalidad se aplicaria , por ejemplo, a aquellos casos en los que la colaboración del investigado permite incluso con riesgo para su persona la detección de otras personas que pudieran resultar implicades en la trama y que tendrían la condición de instigadores No se aprecia ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que haya resultado acreditada con la suficiente fehacienia para ser incorporada a una resolución penal.



QUINTO.- Determinación de la pena .

El artículo 369 del Código penal en su párrafo primero apartado 5º dispone que se aplicará la pena superior en grado a la señalada en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo en los casos en los que la cantidad de droga intervenida se califique como de notoria importancia ; teniendo ello en cuenta y que en el caso de sustancias que causan grave daño a la salud el art 368 C.P . establece un abanico impositivo de 3 a 6 años de prisión , en el presente caso la escala punitiva a aplicar abarcará de 6 años y 1 día a 9 años Por otra parte el art 66 del Código Penal en su regla sexta señala que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los tribunales aplicarán la pena en la extensión que consideren conveniente en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho . Por lo que respecta a la gravedad del hecho debe de distinguirse ésta de la gravedad del delito , toda vez que ésta habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción ; se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para la determinación de la pena y por lo que respecta a las circunstancias personales del delincuente tampoco deben confundirse éstas con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . A la hora de valorarse la gravedad del hecho en concreto deberá tenerse en cuenta la conducta del reo en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la reparación del daño y a la hora de valorar las circunstancias personales deberán tenerse en cuenta los rasgos de su personalidad delictiva como elementos diferenciadores para su identificación . En el presente caso, el reconocimiento de hechos que la acusada ha ofrecido en el plenario, si bien no permite la apreciación de la atenuante interesada, su actitud procesal debe de ser tenida en cuenta a la hora de la imposición de la pena . Por otra parte , y a efectos de valorar sus circunstancias personales debe de considerarse que , a la vista de los datos obtenidos , la Sra Carmen constituye un mero escalón en el tráfico de sustancias , sin incidencia real sobre la voluntad de quienes las instigan . Por todo ello la sala entiende que no existen razones que aconsejen imponer una pena superior a la mínima , es decir 6 años de prisión y 1 día que se estima proporcionada a la conducta desarrollada por ella, teniendo en cuenta además las circunstancias personales que le afectan.

En aplicación de lo dispuesto por el art 89.2 del Código Penal procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta , procediendo , en todo caso, su expulsión del territorio nacional si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena , la acusada fuera clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional .

Por lo que respecta a la multa, la STS 1858/2013 de 24.4.14 recuerda que, pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de la sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem (entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ) y, por tanto, admisible. En consecuencia, ascendiendo el valor de la droga ocupada a la acusada a a 110.728 euros procede fijar la extensión en esa cantidad , en correspondencia con la graduación de la pena dem prisión antes indicada Por último, por lo que respecta a la responsabilidad personal subsidiaria, dada la ausencia de concreción en el escrito de acusación, de conformidad con la doctrina de la Sala II, deberá fijarse en el mínimo legal de 1 día.



SEXTO.- Responsabilidad Civil En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- . Piezas de convicción Comiso .

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Condenar a Dña Carmen como autorar criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la penas de 6 años y un día de prisión de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 110.728 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como a satisfacer las costas del juicio.

Se acuerda el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta , si bien procederá la expulsión del territorio nacional , si antes de la cumplimiento total de la pena , la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACION ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de DIEZ días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.