Sentencia Penal Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 53/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00068/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico: scop1.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2018 0004129
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000053 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origenJUICIO RAPIDO 0000009 /2018
Recurrente: Ángel Jesús
Procurador/a: D/Dª DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO
Abogado/a: D/Dª ANA GARNELO FERNANDEZ-TRIGALES
Recurrido: Leocadia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ,
Abogado/a: D/Dª MARIA DE LOS MILAGROS LOPEZ BAO,
S E N T E N C I A Nº 68/19
ILMOS. SRES.
DON TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado
DON LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO.- Magistrado
DON ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON.- Magistrado
En la ciudad de León, a 12 de febrero de 2019.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, el J.R. 9/187, procedente del
Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido partes apelante Ángel Jesús representado por el
Procurador de los Tribunales DON DICTINIO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO y asistido de la Letrada DOÑA
ANA GARNELO FERNANDEZ TRIGALES y como parte apelada Leocadia , representada por el Procurador
DON JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ y asistido de la Letrada DON MARIA DE LOS MILAGROS LOPEZ

BAO el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO MIGUEL DE
AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida de fecha 24/10/18 es del tenor siguiente: CONDE NAR a D. Ángel Jesús como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, se imponen al condenado.



SEGUNDO.- Notificada dicha se interpuso recurso de apelación por Ángel Jesús , que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y por la denunciante, señalándose para la deliberación el día de la fecha.

HECHO S PROBADOS UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es el siguiente: ' Primero. Por auto de fecha 2 de septiembre de 2.018, notificado a los implicados el mismo día y dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ponferrada en el procedimiento de Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de Determinados Delitos 19/2.018 seguido por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar, se impuso a Ángel Jesús la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de cien metros a Leocadia .

Segundo. Pese a la vigencia de la medida cautelar impuesta y con conocimiento de que no cumplirla podría constituir un delito, Ángel Jesús y Leocadia mantuvieron entre el 2 y el 13 de septiembre de 2.018 contacto de forma habitual a través de sus redes sociales y whatsapp y también quedaron para verse personalmente, entregándole Ángel Jesús en mano una carta de despedida a Leocadia

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, condenatoria por un delito de quebrantamiento de medida cautelar se formula recurso de apelación por el recurrente alegando como motivos, en primer lugar, error en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal (respecto al elemento subjetivo del injusto y del error de prohibición) y, con carácter subsidiario la imposición de la pena mínima.

Por lo que respecta al error en la apreciación de la prueba hemos de recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( SSTS de 3.3.99, 13.299, 24.5.96 y 14.3.91).

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2009, el principio constitucional de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española.

2º) La sentencia condenatoria se ha de fundamentar en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º) Tales pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º) Las pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º) Solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, por lo que en esta instancia el Tribunal deberá velar por esta triple comprobación: A) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). B) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). C) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales entiende la Sala, de un lado, que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y de otro, podemos afirmar la racionalidad de dicha convicción que ha sido alcanzada a partir de pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia alegado por el recurrente hay también que recordar, como se ha señalado en otras sentencias dictadas por esta Sala, que para la condena por el delito de quebrantamiento del art. 468.2 del C.P. han de concurrir los siguientes elementos: 1º) El normativo, representado por una decisión judicial firme y previamente adoptada por Juez competente; 2º) El objetivo, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que se entiende como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición.

3º) El subjetivo, constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar ya que el dolo del delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan solo la voluntad de no cumplirlas en el modo en que debían serlo, según el mandato judicial ( STS 1/12/2010) resultando, por lo demás, inatendible el motivo que el apelante invoca, en este caso, la inocuidad de los mensajes remitidos ya que, como refiere el ministerio fiscal, si el contenido fuera otro, nos encontraríamos además con otro delito.

En este tipo delictivo, el bien jurídico protegido no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts.

118 CE y 17.2 LOPJ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, es decir en este caso la existencia de una orden de protección vigente y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( S.T.S. 30-10-85; 11-11-85). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia. ( S.A.P. Cádiz 22-1-04).

La Sala tras el estudio del procedimiento y el visionado de la grabación de la vista no puede sino coincidir con el criterio adoptado por el Juzgado de lo penal y considerar acreditado la comisión de un delito de quebrantamiento de la prohibición de aproximación entre el acusado y su pareja.

Efect ivamente, de la práctica de la prueba se deriva, sin ningún género de dudas de que el recurrente era consciente de la medida de alejamiento pero pese a la misma, se comunicó en varias ocasiones con su pareja, sabedor de que no podía hacerlo, siendo muy gráfica la expresión del acusado en el acto del juicio de que, pese a que sabía que estaba cometiendo un delito 'pesaban más los sentimientos'. Por tanto, de las propias manifestaciones del acusado en el acto de la vista se concluye necesariamente que actuó de manera dolosa, puesto que sabía y quería contravenir la orden de prohibición de aproximación y de comunicación.

Ciertamente la protegida, en su declaración reconoció que se prestó a comunicarse y aproximarse con el acusado, e incluso le llamó en varias ocasiones por teléfono tras haber tenido contacto con este por la red social Badoo, pero ello no puede despenalizar la conducta del acusado, quien sabía que no podía comunicarse con aquella y, además, se sirvió de ello para presionar a la denunciante para que le quitara la denuncia, al decirla que él también la iba a denunciar.

Consi dera pues la Sala que el acusado era conocedor de la prohibición y asumió al quebrar la misma el riesgo que de ello se pudiera derivar ya que fue requerido y apercibido de sus consecuencias cuando se le notificó el Auto que acordaba dicho alejamiento.

Por lo que respecta a lo alegado en relación con el supuesto consentimiento (tácito o expreso) de la víctima en relación con el delito de quebrantamiento, derivado del hecho de que la denunciante también se comunicó por el acusado señalamos lo siguiente: El Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 1646/2014, ponente el Magistrado ANTONIO DEL MORAL GARICA de fecha 16/10/14 en referencia al consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de la medida cautelar señala que ya la STS 539/2014 de 2 de julio , recoge expresamente que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, en el que se acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , con base en la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, se declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

Por tanto, se excluye cualquier clase de eficacia al consentimiento otorgado, incluso en el supuesto de la reanudación de la convivencia, pues no consta que la denunciante hubiera acudido al Juzgado solicitando que se le retirara la medida cautelar impuesta. Por ello, dicha medida estaba vigente y fue quebrantada por el recurrente.

La Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2018 por esta Sección Provincial, de la que fue ponente el Magistrado DON LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA en el RP 503/08 recoge la citada jurisprudencia al señalar que la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye la posibilidad de que pueda dejarse al arbitrio o voluntad de la víctima la incriminación por el delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, puesto que las penas y medidas cautelares son de orden público y su cumplimiento no queda dentro del marco de lo disponible por las partes, ni siquiera en el caso de reconciliación de denunciante y denunciado por delitos de violencia de género, pues no es ésta ninguna de las materias que, según las normas vigentes, pueden ser dispuestas por los interesados a tenor de lo dispuesto en los arts. 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1814 del Código Civil .

Razonaba dicha sentencia en el sentido de que si la deja al arbitrio de la víctima la efectividad de las medidas cautelares y las consecuencias penales derivado de su incumplimiento ello conllevaría una absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular.

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de la relevancia del consentimiento de la perjudicada ha ido cambiado siendo exponente de la actual, la Sentencia de fecha 19 de enero de 2007 en la que se decía que el consentimiento de la ofendida 'no podría eliminar la antijuridicidad del hecho, primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por presiones de la familia...; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto'. Y aún con mayor contundencia se ha expresado el Tribunal Supremo en la posterior Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007. Este cambio jurisprudencial fue consolidado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal , lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente y ha sido mantenido e otras, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 en la que se señala existe delito de quebrantamiento, aunque la mujer haya permitido la entrada de su pareja en el domicilio, manteniendo que la vigencia del bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida '.

Esto es precisamente lo que se produce en el caso que nos ocupa pues el acusado conocía de la voluntad de la denunciante de no retirar la denuncia y, de alguna forma, las comunicaciones con quebranto de la orden, iban dirigidas a que retirara la denuncia y, consecuentemente la orden de protección, por lo que no hay ninguna base en la residenciar un supuesto error de prohibición que, genéricamente se alega por el recurrente, pues se alega, pero no se justifica, remitiendo su fundamentación a la ofrecida respecto de la ausencia de dolo del acusado.

Si el acusado refiere que sabe que está incumpliendo la orden y pese ello actúa, no cabe error de prohibición posible. En este sentido traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Brugos de fecha 13/3/17 en la que se manifiesta que 'Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho'.



TERCERO.- También ha de correr suerte desestimatoria la solicitud de rebaja de pena, puesto que la pena impuesta se encuentra en el límite de la pena en su mitad inferior, cuando el Magistrado de lo Penal, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se hubiera podido manejar en toda la extensión de la pena, es decir, incluso imponer la de 12 meses de prisión.

A los efectos punitivos, ha de tenerse en cuenta de que no nos encontramos ante un quebrantamiento puntual, sino que el mismo ha sido reiterado ('a diario' manifestó el acusado en el interrogatorio cuando le fue preguntado cuantas veces se comunicó con la denunciante vigente la orden de comunicación) y, no solo se ha establecido contacto por teléfono, sino también por las redes sociales, presencialmente, por carta etc... por ello se considera ajustada la pena impuesta que, en la práctica, se enmarca dentro de de la pena que pudiera haber correspondido si hubiera concurrido una atenuante, que, en nuestro caso, no concurre. El acusado no solo quebrantó reiteradamente la prohibición de comunicación, sino que también quebrantó la orden de no aproximación, lo que, a juicio de la Sala, ha sido certeramente ponderada la imposición de la pena de 9 meses de prisión por el Magistrado de lo Penal.

Tambi én justifica la imposición de la pena mínima e recurrente en que la denunciante no se habría sentido amenazada, cuando, en el acto de vista, reiteró que estaba asustada, como ya lo había puesto en escrito al acusado, no precisándose para la comisión del delito de quebrantamiento que la protegida se haya sentido coaccionada o amenazas sino que, de existir esas amenazas o coacciones, darían lugar a considerar que se han cometido en concurso con el delito de quebrantamiento otras infracciones penales..

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel Jesús , contra la sentencia de 24/10/18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en los autos de J.R. 24/10/18 debemos CONFIRMAR dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el art. 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.