Sentencia Penal Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1657/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
PC 914934564
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL : 1657/2018
Procedimiento Abreviado 1552/2018
Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 68/2019
En Madrid, a 28 de enero de 2019
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de
Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida por un
delito de Contra la salud pública, contra D. Jose Miguel nacido en CUZCO (PERU), el día NUM000 /1982,
hijo de Luis Miguel y de Diana , actualmente en prisión y con pasaporte peruano nº NUM001 , habiendo
sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Procurador
D. JOSE MANUEL MERINO BRAVO y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA POLONIO ROMERO y Dña.
Ofelia , Nacida en SAN MARTIN (PERU), el día NUM002 de 1996, hijo de Gerardo y de Zaira , actualmente
en prisión y con pasaporte peruano nº NUM003 , representada por el procurador D. JOSE MANUEL MERINO
BRAVO y defendida por el letrado D. TOMAS MARTIN PEREZ.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D.. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del art. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal y reputando como responsables del mismo a los acusados don Jose Miguel y dña. Ofelia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 500.00o euros así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, con la aquiescencia de las Defensas, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar, para cada uno de los acusados, la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 371.564,03 euros.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 17:50 h del día 28 de julio de 2018, los acusados Jose Miguel mayor de edad, nacido en Perú, provisto de pasaporte peruano n° NUM001 y sin antecedentes penales y Ofelia mayor de edad, nacida en Perú, provista de pasaporte peruano n° NUM003 y sin antecedentes penales, llegaron a la Sala 1 de la Terminal 1 del Aeropuerto Adolfo Suarez-Madrid Barajas en el vuelo NUM004 de la compañía Air Plus que hacía el trayecto Lima-Madrid.

El acusado Jose Miguel había facturado a su nombre una maleta tipo trolley marca Cross, con número de registro PU 190397, que presentaba un doble fondo en base y laterales. En el interior de dicho doble fondo el acusado portaba tres paquetes de forma rectangular con una sustancia polvorienta que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.646,4 gramos y pureza de 78,8% (sustancia base de 1.297,36 gramos).

La acusada Ofelia había facturado a su nombre una maleta tipo trolley marca Cross, con número de registro PU 190396, que presentaba un doble fondo en base y laterales. En el interior de dicho doble fondo portaba escondidos tres paquetes de forma rectangular con una sustancia polvorienta que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1749,7 gramos y pureza de 83,9% (sustancia base de 1.467,99 gramos).

El total de la sustancia base intervenida a los acusados es de 2.765,35 gramos de cocaína y estaba destinada a la venta a terceros, con la que se hubiera obtenido un beneficio ilícito total de 135.490,69 euros en la venta al por mayor (por kilogramos) y 371.564,03 euros en la venta al por menor (gramos).

Los acusados se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el 29 de julio de 2018.

Los acusados en la fecha de los hechos se encontraban en el periodo de estancia legal de 90 días, si bien carecen de arraigo que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su subtipo agravado de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1 , 5º del Código Penal , del que son criminalmente responsables en concepto de autores Jose Miguel y Ofelia , para quienes mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

La figura delictiva típica, como con reiteración expresa el Tribunal Supremo ' ex pluribus', en Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) el elemento tendencial del destino al tráfico ilícito. Ello sentado, los hechos declarados probados son constitutivos del delito más arriba enunciado, al constar una posesión con destino al tráfico de una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (es la jurisprudencia la que ha procedido a la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y Auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas) El total aprehendido y que se reseña en los hechos probados, ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art.

369.1. 5º del C.P ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).



SEGUNDO.- Responsabilidad de los acusados.

De dicho delito son también responsables criminalmente, en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , los acusados, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen. A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral y, fundamentalmente, por la declaración de Jose Miguel y de Ofelia quienes, en cuanto tales, reconocieron su participación en los hechos- cfr. grabación del acto del juicio oral-, relatando que portaban la sustancia, manifestación la dicha corroborada por el agente de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio.



TERCERO.- Sobre la pena a imponer a los acusados.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los acusados.

Impondremos la pena de 6 AÑOS y 1 DIA DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y MULTA DE 371.564,03 EUROS.

Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 616/2015 de 7 May. 2015, Rec. 322/2015 'Como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

En nuestro caso hemos impuesto la pena en el umbral de la legalmente prevista.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.2º del CP se ordena la sustitución de la pena de prisión impuesta a cada uno de los acusados, por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el plazo de 10 años, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena y, en cualquier caso, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga y efectos intervenidos, dándoseles el destino que legalmente proceda.



CUARTO.- Sobre las costas.

El artículo 123 del repetido Texto legal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas a los acusados las ocasionadas en este procedimiento.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Miguel y a Ofelia cuyas circunstancias personales ya constan, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito, sin concurrir en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de 6 AÑOS y 1 DIA DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y MULTA DE 371.564,03 EUROS, siéndoles de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, han estado privados de libertad, así como el decomiso de la sustancia intervenida y efectos si los hubiere, dándoles destino legal, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.2º del CP , se ordena la SUSTITUCION de la pena de prisión impuesta a cada uno de los condenados, por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el plazo de 10 años, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena y, en cualquier caso, cuando accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.